02 abril, 2015

Por qué no importa la decisión del Tribunal Constitucional sobre educación y Ley Zamudio

El Tribunal Constitucional resolvió el requerimiento presentado por parlamentarios de derecha contra la reforma educacional. La única causal que dicho órgano acogió fue aquella que consideraba como inconstitucional la disposición legislativa que establecía que los colegios no podrían invocar su libertad de enseñanza como una justificación para discriminar a sus alumnos, afirmación que se entendía que constituía una modificación al artículo 2 de la Ley Zamudio, que, según se dice, hoy en día permite poner la libertad de enseñanza por sobre el derecho a la no discriminación. A mi juicio, sin embargo, la decisión del Tribunal Constitucional no es relevante, y ello por dos razones de distinto orden. Explicarlo me exige decir algunas cosas sobre la aplicación de la Ley Zamudio hasta la fecha.

En el volumen de este año del Anuario de Derecho Público de la UDP aparecerá un estudio que he hecho sobre las sentencias de primera instancia que resuelven demandas por discriminación tramitadas de acuerdo al Título II de la Ley Zamudio. Mi estudio constata que hasta el momento han existido tan sólo 33 sentencias, de las cuales sólo 9 han acogido la demanda respectiva, y entre las cuales tres, a mi juicio, no tienen nada que ver con la discriminación en cuanto fenómeno social (dos son sobre despidos por razones políticas, otra se trata sobre una persona que fue expulsada de la Federación de Rodeo de Chile por haber tenido una pelea con los dirigentes de la misma).

Un pequeño paréntesis. Mi estudio me lleva a afirmar que hay dos problemas con la Ley Zamudio que son de difícil resolución a través de modificaciones legislativas: la primera, hay poco litigio; la segunda, no hay una comprensión de la Ley Zamudio "pro discriminado", a diferencia, por ejemplo, del derecho laboral, donde sí existe una comprensión "pro trabajador" del Código del Trabajo. Estos problemas no son insolubles, pero dado que ellos se sitúan en el ámbito de la cultura jurídica interna, esto es, la cultura de jueces, litigantes y académicos nacionales, pareciera ser que la solución debiera venir desde dentro de estos grupos. Ayudarían, desde luego, ciertas modificaciones, que explicitaran los estándares de prueba en los juicios sobre Ley Zamudio y la posibilidad de dar reparación patrimonial a los demandantes de discriminación; pero si existiese una comprensión "pro discriminado" de la Ley Zamudio, eso no sería necesario.

Volvamos a la discusión educacional. Hay pocas sentencias sobre Ley Zamudio, como he dicho; y de las 33 que han habido hasta el momento, tan sólo tres han recaído sobre colegios. Esa es la primera razón por la cual lo decidido por el Tribunal, en un sentido práctico, cuantitativo, da lo mismo: el litigio sobre antidiscriminación en el ámbito educacional es prácticamente inexistente.

Ahora, demos un vistazo a dichas sentencias. En una, Torres con Colegio Santísima Trinidad, el 1er Juzgado Civil de Concepción ordenó a un colegio católico la reincorporación de una alumna cuya madre, soltera, se emparejó nuevamente. En otra, Silva con Colegio Chañares, el 2o Juzgado Civil de Antofagasta no acogió la demanda de una pareja de padres mormones cuyas hijas fueron rechazadas en un colegio católico por que consideró que los padres no habían demostrado que el rechazo consistía en una conducta discriminatoria. En la tercera, Castillo con Escuela Manuel Anabalón Sáez, el Juzgado de Panguipulli consideró que no se había discriminado a un alumno al expulsarlo por usar el pelo largo debido a que los padres habían aceptado las reglas del colegio al matricular a su hijo.

Desde luego: en la última sentencia, el tribunal aceptó que la libertad educacional primara por sobre el derecho a la no discriminación. Pareciera ser que el proyecto de ley declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional habría evitado ese resultado. Pero no habría logrado evitar el segundo resultado, en el que el tribunal desechó la demanda por considerar que los demandantes no habían satisfecho los estándares probatorios y argumentativos necesarios para condenar.

El segundo caso es más complejo que el tercero, pues puesto junto a las demás 23 sentencias sobre demandas antidiscriminación que rechazan, evidencian que la mayoría de los tribunales que han fallado causas de Ley Zamudio carecen de una comprensión de la misma que esté encaminada a darle efectividad al propósito legislativo de poner fin a la discriminación. Falta algo equivalente, como he dicho, a lo que sí existe en el derecho laboral: una construcción teórica que articule conceptos, principios y reglas de forma tal de estructurar un derecho protector de la parte más débil.

Finalmente, he ahí la segunda razón de por qué da lo mismo la decisión del Tribunal Constitucional. Cuando exista tal concepción "pro discriminado" del derecho antidiscriminación, en ese entonces el objetivo buscado por el proyecto de ley declarado hoy inconstitucional, se logrará a través de una interpretación del artículo 2 de la Ley Zamudio que entienda la libertad de enseñanza de manera estricta y el derecho a la no discriminación de manera amplia, extensiva. En ese sentido, el proyecto de ley era innecesario jurídicamente, pues ordenaba hacer algo que cualquier intérprete puede hacer, como lo demostró la sentencia del juzgado de Concepción.

En resumen, el proyecto de ley hoy declarado inconstitucional era innecesario jurídicamente, pues basta con una comprensión "pro discriminado" del derecho antidiscriminación para lograr su objetivo. La falta de dicha comprensión, de todas maneras, hace que hoy el litigio antidiscriminación sea casi inexistente y muy poco efectivo, por lo que el proyecto hoy declarado inconstitucional no habría tenido mucho campo de aplicación. El proyecto de ley podría haber jugado algún rol simbólico en este proceso de transición desde una cultura jurídica aséptica sobre la discriminación a una "pro discriminado", desde luego. Pero cuando falla un transistor, simplemente hay que buscar otro que funcione.