26 mayo, 2013

Discursos y objeciones

En abstracto, todo puede ser discutido. En un discurso en concreto, cuando se han establecido premisas firmes, ello deja de ser así. Las premisas en cuestión podrán ser rebatidas por otros discursos; pero dentro del discurso en cuestión, cabe la posibilidad de que todas las objeciones puedan ser zanjadas.

16 octubre, 2012

Notas sobre los orígenes de la esclavitud racial en EE.UU.


Los primeros africanos en llegar a las Colonias de América del Norte durante la primera mitad del siglo XVII llegaron en calidad de trabajadores no abonados, indentured servants. Los ligaba a su empleador un contrato de trabajo que los obligaba a trabajar un cierto número de años recibiendo a cambio transporte, alimentación, vivienda y otros bienes.

Si bien a menudo las condiciones de trabajo eran de auténtica explotación, la capacidad jurídica del trabajador no abonado era plena fuera del ámbito de su vínculo contractual con el empleador; así, por ejemplo, podía recurrir a los tribunales contra este último. Esta situación cambió paulatinamente durante la segunda mitad del siglo XVII, cambio simbolizado en la historia de John Punch. Este trabajador no abonado, afroamericano, escapó de la plantación donde trabajaba junto a otros dos trabajadores, estos últimos de ascendencia europea (uno holandés y el otro escocés). Al haber sido capturados, los tres fugitivos fueron condenados a la pena de azotes por haber escapado a su vínculo contractual; pero mientras los dos eurodescendientes fueron condenados a la ampliación de su contrato por cuatro años más, John Punch recibió la pena de ser entregado en esclavitud al dueño de la plantación, convirtiéndose en el primer afroamericano legalmente esclavizado en Estados Unidos.[1]

En 1705, el así llamado Código de Esclavos de Virginia reflejó la dirección que tomaría el tratamiento jurídico de la población afroamericana, disponiendo que “todos los sirvientes importados y traídos a este país, por tierra o por mar, que no sean cristianos en su país… serán reportados y serán esclavos, y como tales aquí serán comprados y vendidos no importando su conversión posterior al cristianismo”. La relación de poder entre sujetos sociales era precisada por la ley en cuestión estableciendo que “ningún negro, mulato, o indio, aunque sean cristianos, o judíos, moros, mahometanos, u otros infieles” podrán, en ningún momento, comprar ningún “siervo cristiano blanco”, y que “si cualquier negro, mulato o indio, esclavo o libres, levante su mano, en oposición contra cualquier cristiano, que no sea negro, mulato o indio, él o la ofensora, recibirá en su espalda desnuda, por cada tal delito, demostrado por el juramento del denunciante, treinta latigazos bien propinados”.[2]

Tras la Independencia, la Constitución de los Estados Unidos abordó la definición jurídica de la esclavitud afroamericana de manera muy discreta: empleando como base para la asignación de Representantes e impuestos la suma del “número total de personas libres, incluyendo a aquellos obligados al servicio por determinado número de años” más “las tres quintas partes de todas las demás”. Como se ve, la población afroamericana esclavizada le reportaba a los Estados donde ella se encontraba una ventaja adicional: si bien no podían votar, le entregaba a los ciudadanos blancos de aquellos Estados un subsidio electoral en la Cámara de Representantes.

Los Estados abordaron también este asunto, empleando los instrumentos propios del modelo constitucional clásico: estableciendo límites o prohibiciones dirigidos al legislador, sin encomendar su revisión a la judicatura. Así, la Constitución de Alabama de 1819 dispuso en su Artículo VI, Título ‘Esclavos’, que la Asamblea General de Alabama “no tendrá poder para aprobar leyes en favor de la emancipación de los esclavos, sin el consentimiento de sus propietarios, o sin pagar a sus propietarios, de manera previa a la emancipación, el precio completo en dinero de los esclavos así emancipados”.




[1] A. Leon Higginbotham, Jr., In the Matter of Color: Race and the American Legal Process. The Colonial Period 28 (1978).
[2] Anne I, Queen of England, An act concerning Servants and Slaves (1705).

11 octubre, 2012

Homofobia en el Congreso


El Diputado Ignacio Urrutia (UDI) declaró en sesión de la Comisión de Defensa de la Cámara de Diputados que "las Fuerzas Armadas tienen que velar por la soberanía de nuestro país y el día que nos llenemos de homosexuales en las Fuerzas Armadas lo que va a ocurrir es que nos van a invadir cualquier país con una facilidad gigantesca". Estas declaraciones homofóbicas, vertidas ni más ni menos que en una sesión citada para evaluar las políticas antidiscriminación de las FF.AA., son tremendamente preocupantes por dos motivos.

En primer lugar, es preocupante la irracionalidad evidenciada por un Diputado de la República. En efecto, las declaraciones del Diputado Urrutia exhiben un desconocimiento absoluto de las reglas que rigen el razonamiento deductivo, es decir de la lógica. ¿Mediante qué inferencia el Diputado Urrutia concluye que la presencia de homosexuales en las FF.AA. -que por cierto es perfectamente legal- facilitaría la invasión por parte de fuerzas extranjeras? ¿En qué parte del mundo ha ocurrido algo así? ¿Qué vínculo causal existiría según el Diputado Urrutia entre homosexualidad y fallas en la defensa nacional? Sinceramente, sería de esperar que la Unión Demócrata Independiente asuma el compromiso de presentar como candidatos a cargos de elección pública a personas que comprendan los principios básicos que estructuran el pensamiento racional.

En segundo lugar, es preocupante que un parlamentario emplee su tribuna pública para formular declaraciones vejatorias y denigrantes contra un grupo social sistemáticamente desaventajado, contribuyendo a reproducir y perpetuar los estereotipos que sirven de sustento a la privación de derechos en que se encuentra dicho grupo. Es precisamente la construcción de discursos que presentan al homosexual como un sujeto menos capaz e inmoral lo que permite que legisladores y jueces denieguen el acceso al matrimonio y sus beneficios a las parejas del mismo sexo. Históricamente ha ocurrido lo mismo con otros grupos sociales, desde la mujer hasta los trabajadores, pasando por los pueblos originarios y otras minorías étnicas. Precisamente para combatir esa situación de desventaja estructural en la que se encuentran algunos grupos sociales es que se dictó la Ley No. 20.609, de Medidas contra la Discriminación. Resulta vergonzoso que un parlamentario borre con el codo lo escrito por la sociedad civil, diversos Ejecutivos y el Congreso mismo.

Pareciera ser que el Diputado Urrutia ha adoptado como estrategia publicitaria el lanzar declaraciones particularmente irreflexivas, destinadas a arrancar el aplauso de los segmentos de nuestra sociedad menos comprometidos con los valores de la democracia, la igualdad y la dignidad de la persona humana. Es una lamentable consecuencia de nuestro sistema electoral que personas así tengan prácticamente asegurada su permanencia en el Congreso Nacional.

21 agosto, 2012

El derecho como razonamiento práctico

El conjunto de los textos legales vigentes en un determinado momento es un elemento importantísimo del 'derecho' que regula la convivencia social, pero no es el único. El derecho, en realidad, no equivale a dicho conjunto de textos sino a la comprensión que de ellos tiene la comunidad de sujetos de derecho. No estamos gobernados por textos sino por ejercicios de razonamiento normativo práctico realizados cotidianamente por los propios sujetos de derecho. Haber explicitado esto es el aporte central a la comprensión del fenómeno jurídico del así llamado 'realismo jurídico'. Tales ejercicios de razonamiento involucran actos normativos de integración e inferencia que recurren a criterios normativos extra-textuales. Cada uno de los ejercicios de razonamiento normativo práctico, o razonamiento jurídico, se expresa en una conducta o decisión cuya justificación, a su vez, puede ser objeto de análisis e interpretación por parte de los demás sujetos de derecho, en una cadena sin fin. Haber explicitado esto es el aporte central a la comprensión del fenómeno jurídico de lo que podríamos llamar 'interpretacionismo jurídico'.

11 octubre, 2011

Gases lacrimógenos: armas químicas contra la población civil


El 2011 ha estado marcado por un ciclo de movilizaciones y protestas que ha superado todo lo experimentado desde el regreso a la democracia en materia de conflicto social. El regreso del conflicto social no sólo ha significado, como algunos podrían argumentar, el retorno de lo político. También ha implicado el retorno de un elemento que, si bien no del todo ausente durante la Pax Concertacionista, había pasado a un lugar secundario en nuestro imaginario colectivo. Me refiero, por supuesto, a los gases lacrimógenos.
De ser un objeto del recuerdo, una infaltable referencia en las historias de quienes se movilizaron durante los 80’, los gases lacrimógenos han vuelvo a hacer sentir su presencia en las calles de las ciudades chilenas. Es un momento oportuno, por lo tanto, para que reflexionemos sobre este elemento desde la perspectiva de los derechos y las libertades constitucionales y el sometimiento de los órganos del Estado a Derecho. ¿Es conforme a Derecho el uso de gases lacrimógenos por parte del Cuerpo de Carabineros?
Al dar un vistazo a la realidad jurídica, la regulación jurídica del gas lacrimógeno pareciera estar radicada en la actualidad en la Convención sobre Armas Químicas. Dicha regulación está estructurada por la dicotomía guerra/paz que aquel instrumento internacional establece. Así, por un lado, la Convención conceptualiza el gas lacrimógeno como un “agente de represión de disturbios”, y prohíbe su utilización como método de guerra. Por el otro, la propia Convención excluye de su esfera de prohibición el uso de gases lacrimógenos como herramienta de control social. En resumidas cuentas, la Convención prohíbe el uso de gases lacrimógenos contra tropas enemigas en tiempos de guerra, pero permite su uso contra la población civil en tiempos de paz. Sin embargo, el uso de armamento químico contra la población civil vulnera diversos derechos garantizados por nuestro texto constitucional.
Tal como se han dado las cosas, los gases lacrimógenos han sido utilizados por las fuerzas de Carabineros para enfrentar movilizaciones y protestas ciudadanas realizadas con el propósito de criticar diversos aspectos del orden social actual. No se ha tratado, por ejemplo, de saqueos o de enfrentamientos entre facciones beligerantes. En este contexto, la certeza que tiene quien concurre a dichas movilizaciones de que se expone al uso de armamento químico por parte de las fuerzas policiales constituye una perturbación y una amenaza al ejercicio de derechos políticos de quienes se manifiestan, específicamente de su derecho de reunión (Artículo 19 Nº 13, CPR) y de su libertad de expresión (Artículo 19 Nº 12, CPR).
El uso de armas químicas contra la población también afecta el derecho a la integridad física (Artículo 19 Nº 1, CPR). La función de los gases lacrimógenos consiste precisamente en producir dolor en los cuerpos de quienes se ven expuestos a ellos. Por esto, cabría incluso incluirlos dentro de la categoría constitucionalmente prohibida de “apremio ilegítimos”.
La dispersión de este armamento químico en las calles perturba y amenaza además el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación de toda la población (Artículo 19 Nº 8, CPR). Recordemos que los gases lacrimógenos son un contaminante según la definición que nos da de dicho concepto el Artículo 2, d) de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente: “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.
Peor aún, el Artículo 10 del mismo cuerpo legal dispone que entre las actividades “que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental” se encuentra la “aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas.” El uso de gases lacrimógenos consiste efectivamente en la “aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas”, y sin embargo no ha sido nunca sometido a un estudio de impacto ambiental. Por esto, su utilización por parte de Carabineros de Chile constituye una abierta violación de la ley.
Por último, el uso de gases lacrimógenos constituye también un acto carente de racionalidad; esto es, de idoneidad y proporcionalidad. Carabineros puede y debe intervenir para poner fin actos vandálicos que tengan lugar durante la realización de actividades masivas tales como celebraciones deportivas. Sin embargo, para cumplir dicho fin Carabineros no puede usar medios que no conduzcan a él (es decir, carentes de idoneidad) y cuyas consecuencias gravosas sean sufridas por sectores de la población que no hayan tomado parte en las acciones a las que se busca poner fin (es decir, que carezcan de proporcionalidad). Eso es precisamente lo que pasa cuando Carabineros ocupan gases lacrimógenos: estos gases no necesariamente ponen fin a los actos vandálicos, pero sí necesariamente son sufridos tanto por manifestantes pacíficos como por el resto de la población que habita, trabaja, o circula en las inmediaciones del lugar donde han sido lanzados gases lacrimógenos.
El uso de gases lacrimógenos constituye por lo tanto una actividad inconstitucional, ilegal y arbitraria a la que se le ha de poner fin. Un recurso de protección presentado por mí en la Corte de Apelaciones de Valdivia y un proyecto de ley presentado por diputados del PPD, el PDC, el PS, el PRSD y el PC buscan este fin. Es de esperar, por la plena vigencia de los derechos políticos y las libertades públicas, que dichos esfuerzos prosperen.

08 septiembre, 2011

¿Derecho a nacer?

¿Tienen los individuos de la especie humana un derecho a nacer? La respuesta afirmativa a esta pregunta (tradicionalmente no formulada) ha fundamentado la postura de los opositores al aborto en la discusión contemporánea. Su formulación y el estudio crítico de sus fundamentos tiene, pues, una alta importancia práctica.
En dicha discusión contemporánea, el empuje social y la fuerza intelectual de la oposición al aborto (y, consiguientemente, de la afirmación del derecho a nacer) ha surgido de la religión cristiana y particularmente del catolicismo. Las confesiones evangélicas ha proporcionado un respaldo enorme a dicha causa en términos de su capacidad de movilización, pero ello ha ido de la mano de fundamentaciones abiertamente teológicas al combate contra el aborto que le resultan incomunicables y por lo tanto inoponibles a quienes estén situados fuera de la experiencia religiosa. El catolicismo, en cambio, ha elaborado una formulación de su lucha contra el aborto que se nutre del discurso sobre derechos característico de la cultura occidental moderna, ejemplificado paradigmáticamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En ello el proyecto católico se muestra heredero de la escolástica, que desde Tomás de Aquino a Francisco Suárez emplea las herramientas conceptuales de la filosofía para defender el dogma en un contexto histórico crecientemente plural; en otras palabras, para reconciliar razón y revelación. Ejemplos de ello son tanto la Encíclica Humanae Vitae, de Paulo VI y la Instrucción Donum Vitae dictada por Joseph Ratzinger desde la Congregación para la Doctrina de la Fe, como el trabajo intelectual de los filósofos jurídicos John Finnis y Robert George.
El resultado de la reconciliación entre razón y revelación es que el proyecto católico posee justificaciones racionales para asuntos que, dentro de su consistencia interna, tiene una fundamentación última en la fe. Tales justificaciones son aceptables para quienes no suscriban las verdades reveladas en las que el católico cree. Pero que sean aceptables para quien no cree no significa que a éste último le resulten necesarias, como sí ocurre para el católico.
Para el catolicismo, en cuanto sistema de ideas o estructura de creencias, la afirmación del derecho a la vida tiene el carácter de a priori, en el sentido filosófico de esta expresión. Esto, por cuanto desde una cosmovisión católica –que afirma la existencia de Dios, su autoría del universo o Creación, y la condición de la humanidad de especie creada a su imagen y semejanza– la dignidad de la persona y su derecho a la vida son conclusiones necesarias de la tesis o afirmación central de dicha cosmovisión. La existencia de Dios es lo primero; pero de ello se deduce como consecuencia necesaria el derecho a la vida, el cual es por lo tanto racionalmente incontrovertible, y tan sólo explicable. Como consecuencia de esta autoría divina, dichos individuos tienen dignidad, de lo cual se sigue que una vez que cada individuo ha sido configurado (una vez que la carga genética del cigoto está completa) nadie que no sea Dios tiene el derecho moral a ponerle fin (ni siquiera el propio individuo). Por esto tanto el aborto como la eutanasia son moralmente incorrectos; por esto, la pregunta sobre si existe un derecho a nacer no llega a ser formulada.
Quienes eluden la pregunta por la divinidad y su relación con el hombre pueden hacer caso omiso de la afirmación de que somos hijos de Dios. Por lo tanto, pueden optar por distintas respuestas a la pregunta que el catolicismo responde con esa afirmación: ¿qué hay de valioso en los individuos de la especie humana?
Han existido muchas respuestas a dicha pregunta; quizás la más extendida históricamente es la pertenencia a una comunidad específica, sea esta étnica, religiosa, o política. Dichas respuestas nos son insatisfactorias para los modernos, que podemos percibir la fragilidad de dichas fundamentaciones comunitaristas de la dignidad humana. Aun así, la afirmación de la autoría divina de la humanidad no es la única respuesta que excede los márgenes de una comunidad determinada. También podemos fundamentar aquellos que hay de valioso en los individuos de la especie humana apuntando hacia su capacidad para la autorreflexividad; aquello que Hegel llamaba la conciencia de sí, y que Maturana estudia como autopoiesis. Dicha capacidad es el fundamento de la capacidad humana de someter su entorno a sus propios fines, o techne; y se alimenta de la interconexión y complejidad que a cada individuo le entrega la experiencia colectiva intersubjetiva acumulada en la cultura de las comunidades humanas, en la forma de episteme.
La afirmación de la autorreflexividad humana no reconoce a los individuos de la especie humana un derecho moral a nacer. Les reconoce un interés por nacer, desde luego, pero un interés que debe ser equilibrado con otros intereses tales como la autonomía de la mujer o las políticas de planificación de la natalidad. A su vez, da una fundamentación más intensa a la expectativa del individuo a recibir los estímulos intelectuales y los cuidados corporales que le permitan desarrollar plenamente sus capacidades cognitivas. Dicho en términos más simples pero filosóficamente menos matizados, la autorreflexividad no fundamenta el derecho moral a nacer pero sí fundamenta el derecho moral a recibir educación y salud.