06 enero, 2017

Es neoliberalismo un término de ciencia social?

Sólo se puede afirmar que la palabra neoliberalismo 'carece de sentido científico' si es que se considera que el estudio de las trayectorias institucionales de la sociedad moderna, en donde sirve para contrastar el capitalismo industrial y bienestarista de la posguerra con el capitalismo financiero y flexibilizador de la protección social de hoy en día, no es ciencia. Frente a esa estrechísima concepción de lo que es ciencia, me quedo con la observación de Wolfgang Streeck: "Al leer (la descripción de la regulación económica de la primera mitad del siglo XX descrita por Werner) Sombart, uno queda convencido de que el uso del término 'neoliberalismo' para describir el período presente del desarrollo histórico capitalista hace realmente mucho sentido" (How Will Capitalism End?, p. 5, n.11).

04 enero, 2017

Resumen "Hegemonía y Nueva Constitución"



Comparto un brevísimo resumen que acabo de escribir sobre mi libro "Hegemonía y Nueva Constitución" (Ediciones Universidad Austral de Chile, 2016), quizás más claro (y ciertamente mucho más al grano) que el libro:
"Este volumen se entiende a sí mismo como una intervención en el debate en curso en Chile sobre el ejercicio de la potestad constituyente, intervención orientada a denunciar la posibilidad de una resolución gatopardista de la cuestión constitucional chilena. Combinando una perspectiva neomarxiana con la atención preferencial que pensadores conservadores como Burke o Schmitt le dan a la realidad del orden social concreto por sobre las declaraciones contenidas en textos normativos, este libro sostiene que sólo se podrá sostener que existe una nueva constitución en Chile cuando exista un nuevo arreglo social entre las clases dominantes y las clases subalternas que esté reflejado en un nuevo orden institucional. La posibilidad de que dicho nuevo arreglo social exista, sostiene el libro, depende de que las propias clases subalternas se constituyan a sí mismo como sujetos del poder constituyente de manera conflictiva: el paradigma del ejercicio del poder constituyente subalterno, entonces, es la acción que interrumpe y asfixia la cotidianeidad del orden concreto actualmente existente. La protesta, la marcha, la huelga y la funa, instrumentos en sí altamente inestables y de difícil conducción estratégica, serían el único camino posible para la creación de una nueva constitución; el esfuerzo por resolver consensualmente la cuestión constitucional, desde esta perspectiva, tiene la ventaja de su viabilidad y efectividad, pero es, en estos términos, categóricamente incapaz de crear una nueva constitución, al tratarse de un camino que no conduce a la articulación de un nuevo arreglo social entre clases dominantes y clases subalternas."

Aprovecho de agradecerle al colega y amigo Christian Viera, que no solamente leyó el libro sino que también escribió una reseña, que puede ser leída aquí.

24 julio, 2016

Sugerencias de lecturas sobre derecho público

Estas son sugerencias de lectura sobre el derecho público contemporáneo. Probablemente sean algo heterodoxas; es probable que un curso avanzado sobre derecho público en alguna facultad de derecho nacional se concentraría en enseñar contenidos jurídicos (normas), y quizás respaldaría ese aprendizaje con alguna lectura de Robert Alexy para aprender a usar el término de moda en los tribunales, "ponderación". Con esas lecturas, el estudiante habría profundizado sus recursos para desempeñarse hábilmente en la praxis jurídica, pero no habría comprendido en profundidad las condiciones de posibilidad de esa praxis. Estas lecturas, en cambio, no ayudarán en lo más mínimo al lector a desempeñarse de manera más hábil en la praxis del derecho público contemporáneo, pero sí lo ayudarán a comprenderla mejor, que es, a mi juicio, a lo que debiera aspirar un estudioso del derecho público.

Sobre el derecho público como una forma de saber teórico
El derecho público es una praxis institucional, pero también una forma de conocimiento de esa praxis. Estos textos identifican esa distinción y ofrecen una mirada crítica sobre los conceptos que articulan este saber.

Paul Kahn, El análisis cultural del derecho: expone el acercamiento al estudio de lo jurídico que sirve de premisa al párrafo anterior.
Carl Schmitt, Teoría Constitucional: expone una teoría sistemática sobre los principales conceptos del derecho público contemporáneo. Yo prestaría particular atención a § 12.
Martin Loughlin, Teoría y valores en derecho público: expone de manera crítica, y tomando una posición al respecto, las diferentes expectativas que concurren al estudio del derecho público hoy en día.
Daniel Bonilla, La economía política del conocimiento jurídico: expone el contraste entre cómo imaginamos la producción de conocimiento jurídico (un diálogo sin fronteras, regulado por la calidad de las contribuciones) y cómo efectivamente es (un monólogo unidireccional en que algunos tienen derecho a hablar y otros, a escuchar).

Sobre la evolución histórica del derecho público europeo.
Nuestro derecho es un injerto en suelo chileno de una centenaria tradición intelectual e institucional europea, cuyos criterios evolucionaron de acuerdo a los procesos históricos en la metrópolis. De ahí que sea necesario comprender dicho contexto histórico.

Harold Berman, La tradición jurídica occidental: explica los orígenes medievales de la tradición jurídica.
Michel Villey, Los orígenes de la noción de derecho subjetivo: formula una tesis sobre los orígenes del individualismo que, aproximadamente desde el siglo XVI, caracteriza teóricamente al derecho público europeo, y que durante el siglo XVIII, pasará a caracterizarlo además políticamente.
Giovanni Tarello, Cultura jurídica y política del derecho: analiza las características conceptuales e ideológicas de la modernidad jurídica.
Leòn Duguit, Las transformaciones del derecho privado y público: explica las características del derecho público vigésimosecular como consecuencia de la industrialización.

Sobre los conflictos históricos que definen al derecho público chileno contemporáneo
El derecho público chileno contemporáneo es, sostengo, una forma de 'nunca más' al gobierno de la Unidad Popular. Por eso, a mi juicio, comprender sus características exige comprender contra qué reacciona el derecho público contemporáneo.

Eduardo Novoa, Crisis en el sistema legal; Eduardo Novoa, Justicia de clase: constituyen el cuestionamiento teórico y político más claro dirigido contra nuestra tradición jurídica en el momento de mayor algidez del conflicto chileno de clases.
Eduardo Novoa, Resquicios Legales: explica la posición jurídica del gobierno de Allende.
Silva Cimma, El TC (1970-1973): analiza críticamente, pero sin asumir una posición políticamente antagónica, la posición jurídica del gobierno de Allende.

Sobre el así llamado neoconstitucionalismo como intento de reconceptualización de las fronteras entre lo jurídico, lo moral y lo político
Esta es la problemática que mayormente suele llamar la atención de los programas de derecho público; lamentablemente, por lo general desde una postura acrítica. Los autores que acá indico han abordado de manera crítica y altamente reflexiva este esfuerzo.

Fernando Atria, La soberanía y el derecho; La ironía del positivismo jurídico; ¿Existen los derechos sociales?: Algunos de los textos básicos para comprender la ambiciosa teoría de Atria, cuya exposición, de momento, definitiva se puede encontrar en el tan esperado libro La Forma del Derecho (aquí la primera parte de una reseña en cinco partes hecha por Roberto Gargarella).
Eduardo Aldunate, La fuerza normativa; aproximación crítica al neoconstitucionalismo; Manuel Núñez: El recurso a los valores en la jurisprudencia del TC: Aldunate y Núñez han logrado construir una sofisticada crítica a la recepción nacional de la teoría y la praxis del "neoconstitucionalismo".

16 junio, 2016

A propósito de Cuba

Pasé una semana en Cuba. La mitad de ella la pasé recorriendo las calles de La Habana; conversé con estudiantes universitarios, con "cuentapropistas", con taxistas, con trabajadores precarios, con algunos mendigos. Escuché muchos tipos de críticas, todas las cuales eran tan aplicables a Cuba como a Chile, si es que no más a este último país. Un sistema económico que no satisface las necesidades de la gente común y corriente, y que no les entrega autonomía sino que hace de ellos subordinados; meros empleados. Un gobierno que no hace partícipe a los gobernados de sus decisiones más importantes. Una élite política que de cuando en cuando se aprovecha de su posición para beneficiarse a sí misma. Una esfera pública donde, si bien ya no hay formalmente restricciones a la libre difusión de ideas, aún así se distingue por su carácter monolítico, y donde sólo reciben difusión los discursos que favorecen al estatu quo. Un modelo económico que genera dependencia de la inversión extranjera, y que en el caso de Cuba va en vías a convertirla nuevamente en un gran resort; un resort controlado por el estado, pero, al fin y al cabo, nada más que un resort para los ricos del mundo. Pero vi y escuché cosas que en Chile casi no se ven: garantías sociales que llegan a todos; la conciencia de que el enriquecimiento individual se logra a costa de la integración social; una profudísima interiorización de la historia nacional como una obra colectiva cuyo conocimiento es vital para enfrentar el futuro; y un gran orgullo colectivo, un sentimiento de dignidad que a los chilenos nos fue robado hace mucho por la vía de las armas y del consenso entre pocos.
La segunda mitad de la semana estuve encerrado en un seminario con profesoras y profesores de derecho de USA y Latinoamérica, incluyendo varios intelectuales cubanos. Estos últimos demostraron, por lejos, ser los más lúcidos. Frente a la persistente creencia, incluso entre los herederos del realismo jurídico, de que el derecho es un fenómeno de carácter textual, la delegación cubana demostró tener conciencia de que es la configuración del poder social lo que determina la realidad del derecho. Y las críticas que nuestros amigos cubanos tenían a la realidad de su país, por cierto, eran no sólo certeras, sino también abiertas; tanto como lo era su esfuerzo por desmentir las caricaturas con que incluso el profesorado interamericano "progresista" veía a su isla. Aún así, dicho profesorado fue incapaz de percibir que nuestras amigas y amigos cubanos eran críticos con su realidad; pues las críticas que compartieron con nosotros no se formulaban desde los valores y los conceptos propios del liberalismo jurídico y del individualismo metodológico, sino que se formulaban desde el socialismo. Claro; entonces, para muchos de estos profesores progresistas, esas críticas formuladas desde la identificación con el socialismo eran confirmación de que el gobierno les había "lavado el cerebro" a nuestros amigos cubanos. Como ocurre siempre, desde la perspectiva hegemónica es más fácil ver la brizna ideológica en el ojo ajeno que ver la viga ideológica en el ojo propio.
Soy tan pesimista con el futuro de Cuba en la época que viene como lo soy respecto de las posibilidades de revertir el daño que el neoliberalismo le ha hecho a Chile. Pero deseo, con el mismo deseo con que quisiera que acá el movimiento estudiantil logre iniciar un ciclo de reformas antineoliberales, que Cuba sea capaz de preservar su dignidad y las conquistas sociales de su pueblo en una época de renovada apertura al mundo.

23 marzo, 2016

Interrupción del embarazo y ciudadanía de género

Hoy, junto con Cari Álvarez, publicamos una carta sobre interrupción del embarazo y ciudadanía de género en el Diario Austral. Debido a que editaron la carta para hacerla más breve, con el resultado a mi juicio de que no quedó todo conceptualmente claro, copio aquí el texto original.

Con mucho retraso respecto del resto del mundo, la sociedad chilena está finalmente enfrentando la discusión sobre la regulación de la interrupción del embarazo. Como profesionales de la salud y del derecho, respectivamente, y como miembros activos de la región, creemos que el proyecto actualmente en discusión sobre despenalización bajo tres causales avanza en el sentido correcto. Esto, por cuanto la penalización absoluta del aborto no impide efectivamente que se interrumpan embarazos, sino que ella simplemente se traduce en la realización de abortos en condiciones insalubres e inseguras. Asimismo, dicha penalización significa una intromisión indebida del Estado en la intimidad y los planes de vida de las mujeres, haciéndolas, en el plano de la autonomía sexual, menos libres que los hombres.
Sin embargo, y precisamente debido a que comprendemos disciplinariamente sus implicancias, creemos que estas miradas profesionales no agotan la discusión. Es necesario, más bien, evidenciar las implicancias que tanto la prohibición de la interrupción del embarazo como su autorización restrictiva (que eso es lo que implica autorizar el aborto sólo bajo las circunstancias previstas por el proyecto de ley) tienen sobre la ciudadanía de género. Por ciudadanía de género entendemos el hecho de que hombres y mujeres participan de manera diferenciada, precisamente debido a su género, de la discusión y de la toma de decisiones sobre sus propias condiciones materiales de vida. Pero esta diferencia no se construye de manera paritaria, sino que desigual; desigualdad cuyo origen se encuentra en la tradicional división sexual del trabajo y en los mandatos patriarcales/capitalistas que se han construido históricamente en torno a ella. 
Si pensamos en la ciudadanía de género, surgen dos preguntas. ¿Qué participación están teniendo las propias afectadas, las mujeres, en esta discusión y en la toma de la decisión respectiva, esto es, en la votación? La baja presencia de mujeres en el Congreso Nacional, para graficarlo de manera simple, sugiere una respuesta pesimista; pesimismo que se ve confirmado por las condiciones materiales que determinan cómo puede la generalidad de las mujeres participar de la vida pública en Chile. Segundo, ¿cómo incide la regulación de la interrupción del embarazo en la posibilidad de ejercer efectivamente la ciudadanía? En un mundo donde el embarazo se expresa, biológicamente, en la forma de una carga que recae únicamente en la mujer, cualquier regulación del embarazo que restrinja las posibilidades de la mujer de ponerle fin de manera legal, protegida, con autonomía y sin penalización, será una regulación que ponga a la mujer en una posición de subalternidad y subordinación respecto de las ciudadanías masculinas y/o patriarcales. 
Por ello, el actual proyecto de ley de despenalización por tres causales no cumple con reconocer autonomía a la mujer en la toma de decisiones sobre su cuerpo y su futuro. Por ello, su aprobación no cierra un capítulo en la historia de Chile; más bien, abre un debate que no es nada más, ni nada menos, que un debate sobre el derecho a tener derechos.


Cari Álvarez
Terapeuta Ocupacional, Presidenta Fundación (PO)DER
Fernando Muñoz

Doctor en Derecho, Profesor UACh, Colaborador de Fundación (PO)DER

11 marzo, 2016

De nuevo sobre el análisis marxista del derecho


El análisis marxista del derecho, tal como lo entiendo, estudia la formulación jurídica de los intereses de clase. La unidad de análisis, para efectos de un análisis de este tipo, no es ni el texto legal, ni la norma jurídica, ni tampoco el enunciado jurídico, sino que la materialización de los enunciados normativos relevantes en instituciones caracterizadas por su efectividad en organizar la vida en común. Empleo este término no sólo para referirme a las entidades habitualmente denominadas como tales, es decir, a las organizaciones que detentan poder político (el estado y sus componentes individuales) sino también a organizaciones que no detentan poder político pero que deben su existencia a su forma jurídica (sociedades y otras personas jurídicas), así como a las titularidades jurídicas (o derechos, en un lenguaje más cotidiano, pero cargado de implicancias ideológicamente liberales) que regulan la conducta de organizaciones e individuos.
La totalidad de las instituciones representan la normatividad de una determinada formación social; es decir,

N = I1, I2, I3,… In

Ahora bien, una comprensión marxista del derecho debe aspirar a representar dinámicamente la relación entre intereses sociales y regulación normativa de la conducta social. Tan sólo a efectos heurísticos, imaginemos que nuestro punto de partida lo constituye una sociedad igualitaria de cazadores y recolectores; comunismo primitivo. En dicha sociedad, dado que todos los integrantes tienen iguales intereses, el orden social reflejará de la misma manera los intereses de todos. Por ello, la relación entre intereses sociales y regulación de la conducta podrá ser representada fácilmente mediante la siguiente fórmula:

S N

En esta fórmula, la normatividad satisface el interés de todos los integrantes de la sociedad, pues todos los integrantes de la sociedad tienen el mismo interés: satisfacer sus necesidades materiales de una manera que cumpla con los estándares culturales del grupo humano en cuestión. En cambio, en una sociedad donde existen intereses sociales divergentes y, en ciertos casos, contradictorios, la representación formal, para ser descriptivamente adecuada, tendrá que ser distinta. Una primera representación de dicho caso será así:

(S 1 * S2 * S3 …. Sn N

Aquí, * representa los mecanismos de interacción social a través de los cuales los agentes sociales buscan hacer que sus intereses sean satisfechos, mecanismos que el marxismo ha habitualmente teorizado mediante el concepto de lucha de clases.
Por supuesto, ya hemos visto que N es igual al conjunto de instituciones que la componen. Por esto, podemos intercambiar los términos de la ecuación, de la siguiente manera:

(S 1 * S2 * S3 …. Sn) I1, I2, I3,… In

Sin embargo, la existencia de una sociedad diferenciada evidencia un problema adicional, que requiere ser atendido: específicamente, el hecho de que los actores sociales jamás plantean de manera desnuda sus intereses. Tal formulación, de hecho, es humanamente imposible, pues los intereses de los actores están mediados culturalmente; es decir, el hecho mismo de que los agentes sociales sean conscientes de sus intereses depende de que dispongan de entramados cognitivos y conceptuales que les permitan representarse mentalmente tales intereses. Por ello, los actores sociales deben expresar discursivamente sus intereses, expresión que está culturalmente constreñida por los estándares culturales del grupo. Así,

 (P[S1] * P[S2]) N

Donde P[S] es la formulación discursiva del interés de un determinado actor social, individual o colectivo o, dicho en otros términos, su demanda política. Ahora bien, el darnos cuenta de la necesidad de expresar discursivamente los intereses de una manera sensible al contexto intersubjetivo nos permitiría formular de una manera distinta el ciclo:

N

Aquí, la idea, un tanto metafísica, es que los intereses sociales se traducen a demandas políticas, y que a su vez estas demandas políticas se traducen en la normatividad socialmente existente. El signo expresa distintos tipos de causalidad dependiendo de la letra que le anteceda. S es, empleando el antiguo –aunque no obsoleto– lenguaje aristotélico, la causa material de P; mientras que P es, además de causa material, también causa eficiente de N. Es decir, P está hecho a partir de los materiales provistos por S; mientras que N no solamente está hecho a partir de los materiales provistos por P, sino que además el establecimiento, promulgación o adopción de sus unidades atómicas, es decir, de las múltiples In que le integran, se lleva a cabo para dar respuesta a las P. Esta última formulación nos sugiere que los intereses sociales se expresan en demandas políticas que, a su vez, dan contenido a la normatividad social.

Ahora bien, la virtud de esta última formulación es que ella es tan evidentemente imperfecta debido a su carácter estático que reclama, de parte del observador, su complementación. Esto, por cuanto resulta evidentemente que ningún N constituye, ni ha constituido históricamente, un punto final, sino que constituye, él mismo, el punto de partida para el surgimiento de nuevos intereses sociales: los favorecidos por N buscan preservar sus beneficios; los perjudicados por N buscan cambiar N para lograr mejores condiciones. Por ello,

S P N S’ P’ N’ S’’ P’’ N’’ S’’’…

Esto es, los intereses sociales existentes, por así decirlo, en la Hora Cero, dan lugar a demandas políticas que llenan de contenido a la normatividad, y que fijan posiciones sociales que sirven de punto de partida para la emergencia de nuevos intereses, traducidos en nuevas demandas, que serán traducidas en nuevas instituciones, y así sucesivamente hasta el fin de la historia del grupo humano en cuestión.

A su vez, el deseo de representar este ciclo de una manera que visibilice la divergencia dentro de los intereses sociales y la interacción entre los agentes que lleva a que algunas demandas sean satisfechas y otras no, de una manera dinámicamente consciente, podría ser representado de la siguiente manera:

(P[S1] * P[S2] * P[S3]… * P[Sn]) (I1, I3… In) (P[S1´] * P[S2’] * P[S3’]… * P[Sn’])...

Aquí, S2 ha sido seleccionado, heurísticamente, para representar a un actor social que ha fracasado en su objetivo de lograr la satisfacción institucional de su demanda. En consecuencia, no está representado en el segundo paréntesis, que contiene el conjunto de instituciones producido como resultado de la lucha entre las distintas demandas políticas que expresan los intereses sociales existentes. El contenido de la demanda P[S2’], en esta hipótesis, reflejará el hecho de que la demanda P[S2] no fue satisfecha.

La ecuación, en estricto rigor, debiera también evidenciar que los estándares culturalmente compartidos por el grupo también son sensibles a las demandas presentadas por los actores sociales. Por ello, su presentación debiera ser la siguiente:

(P[S1] * P[S2] * P[S3]… * P[Sn]) (I1, I3… In) (P’[S1´] * P’[S2’] * P’[S3’]… * P’[Sn’])...

El desafío empírico de la investigación marxista del derecho, en consecuencia, será (a) comprender el paso de S a P y de P a I; (b) y comprender la manera en que anteriores ciclos de producción de N influyen tanto en * como en las versiones modificadas de S y P, esto es, en S’ y P’.

No está de más reconocer, para bien o para mal, la inspiración laclauliana de esta formulación.