03 diciembre, 2014

El problema con los rankings de "prestigio"

Una de las características culturales de la sociedad capitalista tardía, inmersa en procesos de comodificación del conocimiento, es la construcción de indicadores que permiten cuantificar variables 'blandas' tales como el prestigio.

Quisiera sugerir que esto representa la fase más reciente en el proceso a través del cual el capitalismo revoluciona "incesantemente los instrumentos de la producción, es decir el sistema todo de la producción, y con él todo el régimen social". A través de la cuantificación del prestigio, el capitalismo tardío no hace sino dar vuelta sobre su cabeza la relación que la economía clásica sostenía que existía entre conocimiento y dinero. Recordemos que para Mises y Hayek, el sistema de precios consistía en un mecanismo de transmisión de conocimiento; específicamente, de conocimiento sobre el costo de producción de cada producto intercambiado en el mercado. Ahora, la información se transforma en un bien valorado económicamente.

Esto se comprende mejor recordando las categorías elaboradas por Pierre Bourdieu de capital cultural (el conocimiento que se detenta), capital social (los contactos que se tienen, es decir, las personas situadas en posiciones de poder que le conocen y respetan a uno), y capital financiero (el capital financiero con que se cuenta). En principio, cada una de estas formas de capital puede transformarse en cada una de las otras; así, por ejemplo, si tengo conocimiento, podré desarrollar contactos, y así acumular dinero. Lo que hacen los índices de medición de prestigio es apoyarse precisamente en un momento de ese proceso de transformación: en el momento en que se encuentran capital cultural y capital social. Eso es, precisamente, el prestigio; el reconocimiento del conocimiento propio a manos de los situados en posiciones de poder.

Lo que hace la cuantificación del prestigio en la era del capitalismo tardío es, entonces, aceitar la máquina de transformación de capital cultural y capital social en capital financiero. A través de las herramientas de construcción de opinión pública –la opinión pública nunca 'está ahí', siempre es construida y configurada por quien se declara portavoz de ella–, los encargados de la cuantificación del prestigio colocan marcadores en la cabeza de los prestigiosos que a su vez les permiten incrementar el valor de los servicios que transan en el mercado. El capitalismo tardío, a través de la medición del prestigio, facilita ahora la transformación de conocimientos en dinero.
Los abogados han estado siempre insertos en la compleja intersección entre poder y conocimiento. En la Roma clásica, el prestigio recibía el nombre de autoritas y constituía el fundamento del ejercicio de la jurisdicción por parte de juristas privados (a diferencia del ejercicio de la jurisdicción por parte de funcionarios públicos que surge en el derecho romano postclásico y que caracteriza también a las sociedades modernas). Por eso, no es extraño que en el mundo En el caso de los abogados, la cuantificación del prestigio ocurre paradigmáticamente de dos maneras: a través de la elaboración de rankings de los lugares donde se entrenan los abogados, y a través de la elaboración de rankings de los abogados mismos. En ambos casos, Estados Unidos, el país situado a la vanguardia de los procesos de transformación del capitalismo tardío, ha ofrecido los patrones para el desarrollo de estas herramientas de cuantificación del prestigio. En el primer caso, se trata del ranking de escuelas de derecho elaborado por la revista U.S. News; en el segundo caso, del ranking de abogados elaborado por Chambers & Partners.

Es evidente, para cualquiera que se detenga a pensar cuidadosamente, que dichos rankings no cuantifican ni la calidad de la experiencia educacional ni, por ejemplo, la capacidad del abogado de solucionar problemas complejos en circunstancias adversas. Esos criterios, si es que son tomados en cuenta, son sopesados a la luz de otros criterios; específicamente, quién te conoce. Por eso los rankings en cuestión son más bien el equivalente de un infomercial o de un aviso publicitario que de un estudio científico sobre el asunto. Pero eso no es una patología de la medición del prestigio: es precisamente el objetivo buscado.

Lo dicho hasta aquí es meramente descriptivo; fenomenológico, si se quiere. Pero se me ocurren al menos dos problemas normativos de las mediciones del prestigio para quienes estén interesados específicamente en el mundo de los abogados y suscriban la tesis política de que una sociedad en que existan asimetrías significativas de poder es una sociedad injusta.

El primero, respecto a las escuelas de derecho, es que los rankings colaboran en la construcción de un modelo educacional basado en la competencia entre instituciones (el modelo angloamericano), no en la colaboración entre instituciones (el modelo europeo continental). Y eso tiende a favorecer , a su vez, la construcción de jerarquías rígidas entre egresados de unas instituciones y de otras.

El segundo, respecto a los rankings de abogados, es que ellos no solamente sirven de plataformas económicas para los favorecidos por ellas. También les confieren poder político, al trasformarles en 'expertos' en las áreas en las cuales han sido favorecidos. Y lo más probable, en sociedades como la nuestra donde la élite se encierra en ghettos educacionales y urbanos que le aíslan del resto de la sociedad, es que los favorecidos por los rankings sean personas cuya que defiendan las asimetrías significativas de poder. Por supuesto, las defenderán con argumentos inteligentes; por algo son premiados con el reconocimiento de sus pares sociales, que les proclamarán a ellos, sus 'intelectuales orgánicos', como los 'expertos' en sus respectivas áreas. Pero ya hemos visto adonde nos conduce aquello.

En definitiva, la construcción de rankings de prestigio tiene consecuencias sociales y políticas que una persona de convicciones igualitarias debe exponer y criticar.

11 noviembre, 2014

Por qué los ricos no suelen ir a la cárcel (y los pobres sí)

Sería un error aseverar que la noticia del día es que John O'Reilly no irá a la cárcel. El error provendría de que, tal como el perro que muerde a un hombre, no hay noticia en que un rico no vaya a la cárcel. La noticia sería justamente la inversa; que un hombre muerda a un perro, que un rico vaya a la cárcel, o que un pobre no vaya a la cárcel. Cosas así.

Ahora bien, lo que sí podría ser novedoso –aunque, quizás, no tan cautivante como para ser noticia– sería sugerir que esto no se debe a fallas del sistema, es decir a las 'redes de poder' que protegen a los ricos, sino a que el sistema funciona de manera perfecta. Es decir, que el sistema está 'diseñado' de tal manera que lo más probable es que envíe a los pobres a la cárcel y no envíe a los ricos a la cárcel. Y no porque, como diría alguien desde la desnuda denuncia, el derecho sea nada más que un instrumento de opresión de clase a manos de la burguesía. El problema es más complejo, y deriva de las ambigüedades del liberalismo; específicamente, en este caso, como teoría del merecimiento y de la contención del poder estatal. El liberalismo y sus sucesivos desarrollos históricos permea profundamente nuestras instituciones; este no será el lugar para hacer un recuento de dicha influencia, tan sólo para analizar brevemente la sugerencia de que el liberalismo hace probable que los pobres vayan a la cárcel y los ricos, no.

En primer lugar, el liberalismo es una teoría del merecimiento; es decir, una teoría sobre los bienes y males que corresponden a cada quien, que cada quien merece. El liberalismo sostiene que, además de la presencia de ciertos derechos naturales o esenciales, el ámbito de lo debido a cada quien está determinado por lo que cada quien hace o deja de hacer. De hecho, muchos de esos derechos naturales del liberalismo corresponden al derecho a ser tratado como un individuo cuya suerte depende de aquello que el mismo individuo haga; así ocurre, por ejemplo, con el derecho natural a la propiedad.

El resultado de esta concepción del merecimiento impacta en la concepción liberal de la responsabilidad penal. El liberalismo es, en ese sentido, fundamentalmente una teoría sobre el castigo penal como respuesta moralmente necesaria a la acción indebida del individuo. Las teorías clásicamente liberales, desde esta perspectiva, son aquellas que enfatizan que el individuo tiene un derecho, figurativamente hablando, a ser castigado, porque es la única forma de tratarlo como un individuo autónomo. El contraste aquí es, por cierto, con una concepción del derecho penal que, de una forma u otra, no dependa de la acción presuntamente libre del individuo. El liberalismo en materia penal se encuentra en su mejor momento criticando aquellas concepciones del derecho penal que giran, por ejemplo, en torno a la peligrosidad de los sujetos en lugar de su conducta autónoma.

Como consecuencia de ello, el liberalismo castiga al culpable, y castiga doblemente al reincidente, pues su acción es más culpable todavía. Esto tiene una consecuencia práctica respecto del delincuente pobre, cuyos delitos –'libres', sin duda, tan 'libres' como cualquier otra acción humana, lo que para perspectivas deterministas significa muy poco, desde luego– suelen derivar de una situación absoluta de carencia o relativa de pobreza.

En segundo lugar, el liberalismo es una teoría de la contención del poder estatal. El liberalismo busca evitar todo lo posible el uso del poder punitivo del Estado. Esto significa, particularmente, que el liberalismo incorpora como elemento central de su teoría penal la existencia de numerosos mecanismos que buscan evitar la cárcel. Entre ellos, la posibilidad para personas que delinquen por primera vez de ser graciosamente dispensados de la cárcel. Como los ricos tienden a cometer delitos circunstanciales, tales como atropellar en una ocasión a alguien en estado de ebriedad, u otros continuos pero que suelen cesar la primera vez que son descubiertos, como abusar sexualmente de otros o estafarles, los ricos suelen no ser reincidentes. En consecuencia, suelen salir libres incluso cuando son condenados.

El punto aquí no es, por cierto, tratar de lograr una garantía de que el rico vaya la cárcel. El punto es que es necesario cuestionar una teoría como el liberalismo que suponga el castigo penal como elemento necesario. Si el problema es evitar la delincuencia, comentábamos hoy con algunos colegas, sería más eficiente y más humano pagar para evitar la delincuencia. Gran parte de los delitos cometidos por quienes terminan efectivamente llegando a la cárcel –porque, como hemos visto, delinquen reiteradamente debido a la pobreza o la desigualdad– se solucionarían con el pago de un ingreso mínimo familiar, obtenido a través del ahorro logrado por cerrar las cárceles (el gasto por individuo encarcelado es altísimo, incluso en un país con pésimos servicios carcelarios como Chile). Ese tipo de propuestas, sin embargo, suponen superar el paradigma liberal de la responsabilidad individual.

08 septiembre, 2014

Pensiones de gracia para las víctimas del bombazo (y seguridad social para todos)

La noticia del ataque bomba en la estación Escuela Militar es lamentable. No sólo por las eventuales implicancias políticas del asunto, sino también por la dimensión humanitaria del asunto. La prensa informa que las víctimas incluyen trabajadores y trabajadores. Hombres y mujeres humildes que, en algunos casos, se han visto en la necesidad de trabajar incluso tras haberse pensionado. Personas que dependen de su sudor cotidiano para llevar pan a sus mesas.

La situación de estas víctimas no es, en consecuencia, únicamente funesta desde un punto de vista de su estado de salud. Asumamos que sobrevivirán. Asumamos que la atención médica que han recibido será gratuita. ¿Qué será de estas víctimas cuando se recuperen? En al menos un caso, una trabajadora ha perdido varios dedos de una mano. En todos los casos, es esperable que las víctimas sufran de estrés postraumático, lo que a su vez produce consecuencias invalidantes. Es altamente plausible que estas trabajadoras y trabajadores no puedan seguir trabajando duramente, como lo hacían antes, para mantener a sus familias.

No hay forma, lamentablemente, de volver atrás. La pregunta es si hay forma de reparar el daño causado. Entre las varias posibles, en este blog resulta de particular interés una. La Presidenta de la República tiene la atribución constitucional de conceder "pensiones de gracia, con arreglo a las leyes" (artículo 32 Nº 11, Constitución Política de la República). La Ley Nº 18.056, de 1981, reglamenta el ejercicio de esta potestad, estableciendo que podrán ser beneficiarios de este beneficio "[l]as personas afectadas por accidente o catástrofe, respecto de las cuales existan circunstancias extraordinarias que justifiquen el otorgamiento de una pensión". La Presidenta podría ejercer esta atribución gubernativa suya en beneficio de las víctimas del bombazo, concediéndoles una pensión de gracia por la circunstancia extraordinaria de haber sido víctimas de un ataque terrorista. No me cabe duda de que prácticamente la totalidad de los chilenos estará de acuerdo en la conveniencia de concederle una pensión de gracia a estas víctimas a fin de contribuir a reparar esta triste contingencia.

Ahora bien, llegados a este punto, es conveniente que hagamos una pausa. El triste suceso que ha afectado a las víctimas del bombazo, desde cierto punto de vista, se asemeja a otras circunstancias de ocurrencia bastante más habitual en las vidas de los chilenos. Numerosas enfermedades y accidentes suelen resultar en la invalidez total o parcial de sus víctimas. Las contingencias en la vida son muchas, y son más frecuentes de lo que quisiéramos creer.

La Presidenta tiene, en esta materia, otra importante atribución. Ella es la única, en virtud del artículo 65 Nº 6 de la Constitución, que puede presentar proyectos de ley en materia de seguridad social. De acuerdo al artículo 19 Nº 18, por su parte, estos proyectos de ley requieren para ser aprobados del voto favorable de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio (en otras palabras, se trata de leyes de quórum calificado). La Presidenta, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, podría no sólo conceder una pensión de gracia para las víctimas. Usando el sufrimiento de ellas como espejo del sufrimiento de millones de trabajadoras y trabajadores que se esfuerzan toda su vida para terminar ganando pensiones miserables –como era precisamente el caso de algunas de las víctimas–, y convocando tanto a los parlamentarios de su coalición como a independientes y algunos opositores, la Presidenta podría formular un proyecto de ley que reforme y dignifique nuestro sistema de pensiones, logrando su aprobación. Incluso podría insertar ese proyecto en el contexto de la Reforma Tributaria. Los cálculos presupuestarios para lograrlo están; la atribución constitucional está; las mayorías parlamentarias están. Sólo hace falta la voluntad política para hacerlo.

06 septiembre, 2014

¿Ex prisioneros de Guantánamo en Chile?

La prensa informa que el Departamento de Estado de los Estados Unidos ha solicitado a nuestra Cancillería que Chile reciba a prisioneros capturados por dicho país durante sus incursiones militares y retenidos durante más de una década en Guantánamo. Esto, con el propósito de cerrar dicho recinto carcelario.
No debemos permitir que las apariencias determinen nuestra respuesta ante esta noticia. Como han señalado numerosas organizaciones de derechos humanos, incluyendo algunas establecidas en Estados Unidos mismo, todo indica que la mayor parte de los prisioneros en Guantánamo, particularmente aquellos que vendrían a Chile, han recibido un trato absolutamente injusto: no se trata de "terroristas de Al Qaeda", sino que de personas inocentes capturadas por una potencia militar invasora.
Esto se explica por patrones institicionales bastante extendidos en el caso de Estados Unidos. Dicha nación, como nos lo recuerdan las tristes noticias sobre muertes de jóvenes afroamericanos a manos de vigilantes y policías, sigue siendo un país cuyas instituciones reflejan prejuicios racial y étnicamente cargados. La condición de haber sido prisionero de guerra de un país de esas características no sugieren que las acusaciones formuladas por el mismo sean plausibles. Incluso más, que tras diez años el Departamento de Estado norteamericano no haya logrado reunir los antecedentes probatorios para condenar a los prisioneros de Guantánamo, sugiere más bien que se trata de personas inocentes, sin vínculos creíbles con Al Qaeda.
Ahora bien, incluso si se tratara de personas que tuvieron algún vínculo con dicha organización (lo que para el Departamento de Estado significa cualquier cosa, incluyendo haber provisto de alimentos y refugio a miembros de Al Qaeda), diez años de cárcel y tortura son suficiente castigo. Ya liberados, y dado que Estados Unidos no tiene intenciones de autorizarles a regresar a su patria, estos ex prisioneros tienen derecho a ser recibidos en algún país que los acoja. Un país que les enseñe que el discurso del Estado de Derecho y los derechos fundamentales sí pueden ser una realidad. Quisiera creer que Chile es ese país.
La institución del asilo político, hoy parte central del derecho internacional humanitario, se origina en la práctica sudamericana durante el siglo XIX de dar un refugio a extranjeros perseguidos por "razones de Estado". Chile, que si bien vivía sus propios procesos internos de aplastamiento violento de la disidencia, supo entregarle a otros el asilo contra la opresión tan deseado. ¿Estaremos hoy a la altura de nuestros antecesores? Inshallah.

03 septiembre, 2014

¿El que paga, manda? Gasto electoral y poder político

Por fin pareciera ser que está empezando la discusión política de verdad en Chile. Esto, no como fruto del azar ni de la inevitabilidad, sino de la propia política. Los diputados Giorgio Jackson y Vlado Mirosevic han propuesto una indicación al proyecto de ley sobre reforma electoral que busca establecer la publicidad de las donaciones. Por su parte, el diputado Gabriel Boric ha llamado la atención sobre el hecho de que empresarios como Julio Ponce Lerou han canalizado sus contribuciones financieras mediante el mecanismo de aportes reservados, cuestionando al mismo tiempo el financiamiento que los grandes empresarios entregan a la política.

A ellos les ha respondido Lucas Sierra, subdirector del Centro de Estudios Públicos, (institución, por cierto, que refleja ella misma la vinculación entre empresariado y política), argumentando que “las empresas tradicionalmente han aportado a la política”, hecho que estaría justificado en virtud de “principios asociados a la libertad de expresión y al derecho de asociación”. Con ello, Sierra plantea la discusión en términos de derechos constitucionales.

En esta columna responderé al argumento que subyace a la afirmación de Sierra. Pero, antes de abordar la discusión sobre derechos constitucionales, me interesa decir algo sobre otro asunto íntimamente relacionado; específicamente, sobre la forma de gobierno involucrada en esta discusión. Mi afirmación es la siguiente: en sociedades económicamente desiguales, permitir el gasto privado en elecciones corroe el carácter democrático de la forma de gobierno.

Esta afirmación presupone entender a la democracia como la institucionalización de la igualdad política; esto es, de la igual participación de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad política en la toma de decisiones respecto a la propia comunidad. Ahora bien, allí donde los recursos económicos están distribuidos de manera desigual, el gasto privado en política transforma a los gobiernos en algo que habría que denominar plutocracia; esto es, un sistema donde la participación e incidencia de cada quien en las decisiones colectivas depende del dinero que cada quien tenga.

Muchos factores explican que, en una sociedad económicamente desigual, el gasto privado en política transforme a la democracia en plutocracia. Por un lado, quien gasta más que sus competidores tiene más probabilidades de resultar electo. Por otro lado, otros estudios aseveran que, en el ejercicio de su función legislativa, los parlamentarios asignan más importancia a la opinión de sus votantes más ricos, mientras la opinión de sus votantes más pobres les resulta irrelevante (Bartels 2008, p. 253 ss).

En una sociedad económicamente desigual, permitir el gasto privado en política genera desigualdad política (así como permitir el gasto privado en educación genera desigualdad educacional). En tales circunstancias, los que tengan más tendrán más poder de decisión, con lo cual el principio que estructurará el modo y forma de la unidad estatal no será la igualdad política sino el adagio según el cual “el que paga, manda”. El que tiene más, no sólo habla sino que grita más fuerte, acallando la voz de los demás.

Ahora bien, las terribles conclusiones del párrafo anterior son ciertas incluso si sólo se permite el gasto individual en política. Permitir el gasto de las empresas en política, por su parte, multiplica varias veces el efecto desigualador del dinero. Las empresas suelen disponer de sumas para gastar cientos, miles, o millones de veces más elevadas que aquellas con las que cuentan los individuos. En términos del impacto sobre la forma de gobierno, permitir el gasto electoral de las empresas empeora un problema que ya existía. Pero, como veremos a continuación, logran este resultado con peores argumentos de los que tienen los individuos desde el punto de vista de los derechos constitucionales.

Pasemos, en consecuencia, a la discusión sobre derechos. La afirmación según la cual el gasto privado, incluido el gasto de las empresas, debe estar permitido, se origina en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, la cual lo construyó en dos pasos. El primer paso consistió en afirmar de que el gasto electoral de los individuos constituye una forma de expresión que debe gozar de reconocimiento y protección. La Corte sostuvo esta tesis en su sentencia Buckey v. Valeo (1973), donde en virtud de esta argumentación declaró inconstitucional diversas medidas adoptadas por el Congreso, incluyendo el límite al gasto electoral de los candidatos en sus propias campañas, el límite al gasto electoral total que cada candidato podía realizar en su campaña (incluyendo su propio gasto y los aportes de terceros). La Corte dio el segundo paso en su sentencia Citizens United v. Federal Election Commission (2010), donde declaró que las empresas gozaban de libertad de expresión, por lo cual no se les podía prohibir financiar campañas de advocacy durante el período electoral (el aporte directo de empresas a campañas electorales, cabe observar, sigue estando prohibido en Estados Unidos).

A través de estas sentencias, la Corte Suprema de Estados Unidos le hizo un grave daño a la democracia de su propio país. El resultado es que el factor más determinante de cada elección es con cuánto dinero cuenta cada candidato. A su vez, esto se traduce en una distorsión del trabajo político mismo. ¿Sabía usted que los parlamentarios norteamericanos le dedican cuatro horas del día a realizar llamadas telefónicas a potenciales donantes? Pero también cometió graves errores de razonamiento en materia de derechos constitucionales.

La aseveración fáctica de Buckley (el gasto es una forma de expresión) es, por supuesto, cierta. Gastar dinero posibilita expresarse políticamente, y a través de ello, posibilita influir políticamente. Pero así como eso es cierto, también es cierto que gastar más posibilita influir más. De otra manera, la desigualdad económica carecería de relevancia política. Lo que ocurre es que los jueces que escribieron Buckley actuaron impulsados por la idea de que el derecho constitucional norteamericano en materia de libertad de expresión impide limitar la expresión de algunos para facilitar la expresión de otros. Esa afirmación normativa es discutible; Owen Fiss ha argumentado justamente lo contrario. Ahora, incluso si ella fuera cierta respecto de Estados Unidos, no lo es respecto de Chile. En nuestro derecho constitucional es más razonable concluir que el derecho de cada quien está intrínsecamente limitado por la vigencia efectiva de los derechos de otros, una idea que el texto de la Constitución Política de la República consagra en su Artículo 1º proclamando el “derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Por su parte, el argumento de Citizens United (las empresas gozan de libertad de expresión política) es patentemente falso. Los individuos tienen derecho a asociarse, y en virtud de su derecho de asociación pueden congregarse en diversas formas organizativas. Lo que ocurre es que cada forma organizativa tiene, como diría nuestro texto constitucional también en su Artículo 1º, “sus propios fines específicos”. En Chile como en Estados Unidos, el fin específico de una empresa es la explotación de su giro comercial, mientras que el fin de una asociación política es promover los puntos de vista de sus asociados. Así como los partidos políticos tienen ciertas prohibiciones (por ejemplo, en nuestra Constitución no pueden ser sostenedoras de establecimientos educacionales), así también las empresas pueden legítimamente verse impedidas de entrar en ciertos ámbitos, tales como la comunicación política. Lo que importa es que dicha prohibición a la comunicación política empresarial (que, desde el punto de vista del derecho de asociación mismo, es sencillamente una limitación) sea idónea para alcanzar un fin constitucionalmente relevante. En este caso, el fin constitucionalmente relevante consiste en la limitación de las consecuencias plutocráticas del gasto electoral privado.

Esta última observación nos recuerda cuál es la raíz del problema. Permitir el gasto electoral privado privatiza esta dimensión de la vida pública. Lo único compatible con una democracia es la prohibición del gasto privado, y el financiamiento de la política a través del gasto público. Los argumentos de rigor de los enemigos de lo público son, por supuesto, previsibles. Lo que importa es recordar siempre qué los nutre: su convicción de que quien paga, debe tener derecho a mandar.

02 septiembre, 2014

(Constitucionalistas Que) Quieren Dinero

"Es mentira, eso del amor al arte; no es tan cierto, eso de la vocación". Así cantaban Los Prisioneros en una ácida composición que retrataba la verdadera motivación que, a su juicio, inspira a muchos. "Quieren dinero", aseveraban.

La noticia de la semana pareciera ser que el dichoso dinero genera movimientos también entre quienes se dedican al derecho constitucional. Por un lado, la prensa informa que el cambio de mando en la Presidencia del Tribunal Constitucional entre Carlos Carmona y Marisol Peña se ha visto empañado debido al intento de aquella de conseguir una indemnización de 15 millones de pesos para su jefa de gabinete, cargo que, como en toda institución, es de confianza exclusiva y por lo tanto el cese en funciones no supone indemnización (a ningún Ministro, por ejemplo, se le indemniza cuando deja su cargo por orden del Presidente de la República).

El otro caso ya lleva varios días en la prensa. La bancada de diputados de la UDI ha denunciado que cuatro destacados profesores de derecho constitucional han recibido honorarios, a cambio de asesorías por la reforma tributaria, que mensualmente excedían el sueldo del Subsecretario respectivo, lo cual contraría un instructivo precisamente del Ministerio de Hacienda en relación al máximo que cualquier asesor puede cobrar en una repartición pública. Hacienda respondió que dicho instructivo no era aplicable a asesorías puntuales, como ocurrió en este caso, sino a los sueldos de asesores contratados permanentemente. El argumento no es muy convincente, pues una persona que se desempeñe en funciones permanentes no debiera estar a honorarios, pero bueno.

Ahora bien, al momento de analizar esta noticia, hay que tomar en consideración el contexto. Cobrar ocho millones de pesos por una asesoría no es algo descomunal en el mercado de los servicios jurídicos profesionales. Eso, y más, es lo que cobran los abogados por informes en derecho. Desde luego, en muchos casos pareciera ser que más que la sustancia argumentativa, las empresas pagan por la adhesión pública de "juristas destacados"; recordemos el vergonzoso caso de los multimillonarios informes en derecho pagados por Anglo American, empresa que publicitó la contratación de dichos informes a través de insertos aparecidos en la prensa. Pero en principio, que un abogado cobre sumas elevadas por sus servicios profesionales es parte de la realidad (realidad que, por supuesto, debe discutida y cuestionada prospectivamente por quienes tengan una concepción igualitarista, como afirmó Gerald Cohen en este interesante libro).

Entonces, lo realmente problemático, a mi juicio, son cosas que tienen que ver con la incompatibilidad de ciertos roles. Lo primero es una incompatibilidad de carácter profesional; llamémosle de lealtad al cliente. En al menos dos de estos casos, los abogados en cuestión, además de haber colaborado (remuneradamente) en la Reforma Tributaria, han servido como abogados de empresas que han cuestionado la constitucionalidad de reformas importantes del gobierno. En un caso, el constitucionalista en cuestión atacó la constitucionalidad de las reformas en materia de atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor contratado por la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras. En otro caso, el constitucionalista en cuestión atacó la constitucionalidad de la propia Reforma Tributaria en cuya elaboración participó remuneradamente, contratado en esta ocasión por la Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes.

Lo segundo, es una incompatibilidad política. En estos dos casos, se trata de militantes de partidos de la Nueva Mayoría: uno, del Partido Demócrata Cristiano, el otro, del Partido Socialista. Ahora, yo no veo problemas en cobrarle al gobierno al cual uno apoya por las funciones laborales o profesionales que uno desempeñe. Desde el Presidente hacia abajo, todos cobran; si no fuera así, sólo los ricos podrían trabajar en el Estado o en política. Pero lo que sí es reprochable es cobrar para atacar al gobierno que uno supuestamente apoya. Uno debiera esperar de militantes de partidos que no se ganen el pan trabajando remuneradamente para quienes se oponen a los proyectos emblemáticos del gobierno respaldado por el partido en el cual militan; máxime, cuando la figuración pública de uno (un factor que seguramente lleva a que a uno lo contraten) depende en gran medida de la cercanía política que uno tiene con el gobierno. Esto linda en el lobbismo.

Por último, esto también supone una discusión sobre los roles que desempeñan los académicos. ¿Qué intereses representan, a través de su producción intelectual, los académicos? Nada que digan, como he señalado en algunos trabajos, es neutral en términos de las relaciones de poder socialmente existentes. Todo lo que digan les sitúa de un lado u otro de la vereda del conflicto social. Una medida para alcanzar, ya que no una imposible neutralidad, al menos una cierta independencia de juicio en la selección de cuáles intereses articularán, consiste en el separar aguas entre su labor académica y su defensa de intereses. Como regla general, al menos, los académicos no debieran ofertar de manera pública y permanente su trabajo como abogados, como profesionales al servicio del mejor postor. Esa es una circunstancia exigida por la profesionalización de la academia, tema al cual he dedicado otro trabajo que acaba de ser publicado.

En resumen, ni los académicos en general, ni los constitucionalistas en particular, son entes etéreos que viven del aire y que carecen de posiciones políticas. Pero, en ese contexto, lo mínimo que les podemos solicitar es consistencia funcional (que escojan a cuál señor servirán, si a la academia políticamente comprometida, o al dinero) y, asimismo, un poco de decoro y sentido de la estética.

08 julio, 2014

Los millonarios insertos de Bernardo Fontaine; o los que tienen más, gritan más fuerte

El año pasado, un grupo de profesores de derecho decidimos llamar a marcar AC (esto es, "Asamblea Constituyente") en la papeleta de las elecciones, a fin de reivindicar la legalidad y la conveniencia de dicha forma de acción política. Esto supuso varios desafíos. Primero, ponernos de acuerdo sobre qué decir; a través de un proceso de discusión, llegamos a concordar en un texto que satisfacía a todos. Segundo, ponernos de acuerdo sobre dónde decirlo; surgió un consenso de que esto merecía, más que una carta o columna en algún medio, un inserto en un diario de circulación nacional. Tercero, dado que habíamos tomado esa decisión, debimos enfrentarnos a la recaudación de dinero; hicimos una colecta entre todos, logramos que alguien negociara en nuestro nombre una rebaja en el precio del inserto (gracias Javiera). Por último, debido a la conjunción de todos estos objetivos, llegamos a la conclusión de que debíamos alcanzar un número de firmantes (y de financistas) inusitadamente alto: a través de nuestras redes personales llegamos a convocar a más de cien profesores de prácticamente todas las facultades de derecho del país (salvo, curiosamente, de la Universidad Católica).

El resultado fue que logramos publicar nuestro inserto, en un proceso de persuasión y organización colectiva que encarnó el mensaje mismo que queríamos transmitir (gracias McLuhan). Esto tiene un valor cuando se trata de asuntos específicamente políticos. Como observa Hannah Arendt, la política es una dimensión de la vida humana que existe en el plano de la acción colectiva coordinada y reflexiva. Desde esta perspectiva, no todo es política. La violencia, que ella define como la multiplicación de la potencia individual a través de instrumentos y otras tecnologías, no es política en un sentido arendtiano. Lo que la violencia puede hacer es motivar acciones propiamente políticas. El golpe militar es un acto de violencia, que desencadena acciones arendtianamente políticas en la élite civil, que se organiza para empujar adelante un proyecto de refundación neoliberal. Pero el golpe mismo, en un sentido arendtiano, no es política: es pura violencia, es multiplicación instrumental, a través de las armas, de la fuerza de unos pocos individuos que, tal como Adolf Eichmann, no deliberan.

Bernardo Fontaine Talavera, director de varias empresas cuyo perfil profesional figura en el sitio web de Forbes, ha publicado tres insertos contra la Reforma Tributaria que constituyen un fascinante contraste con la iniciativa que los profesores de derecho llevamos a cabo, y, en consecuencia, con el concepto arendtiano de política. Allí donde nosotros debimos reflexionar sobre un texto que nos satisficiese a todos y convencer a nuevas personas de sumarse a un texto ya existente, Fontaine decidió recortar frases de economistas y publicarlas sin haberles consultado su opinión. Y allí donde nosotros debimos coordinarnos para alcanzar una suma de dinero que excedía poco más de un millón de pesos, Fontaine pareciera haber desembolsado sin problemas 44 millones de pesos. Si lo que nosotros hicimos fue un acto arendtianamente político de deliberación y coordinación colectiva, lo que Fontaine hizo fue un acto aredntianamente violento de multiplicación, a través del dinero, de la voluntad y la voz de un sólo individuo.

Por ello resulta tan paradojal que Fontaine afirme que quiere ser "la voz de los que no tienen voz". Los que no tienen voz no están preocupados por la eliminación del Fondo de Utilidades Tributarias, ni tampoco por la renta atribuible; tales sujetos tienen muchos voceros, incluyendo la UDI, El Mercurio, diversas organizaciones gremiales y centros de estudios, y varios dentro de la propia Nueva Mayoría. Los que no tienen voz son aquellos que deben recurrir a la protesta para luchar por su derecho a recibir una educación que les permita desarrollar sus capacidades; son aquellos que deben ocupar carreteras para exigir atención por parte de las autoridades; son aquellos que están dispuestos a quemarse vivos por las malas condiciones de trabajo y la indefensión en que se encuentran. No creo que Fontaine, el director de empresas, esté hablando en nombre de aquellos. Más bien creo que está hablando en nombre de su cartera de clientes empresariales, y sobre todo, en nombre propio.

Si la metáfora con la que visualizamos la política es la de una conversación, lo que los millonarios hacen es tomar parte en ella con un megáfono. Y el efecto del megáfono es precisamente el contrario al señalado por Fontaine: es acallar las voces de los demás. En esta materia, el signo de los tiempos neoliberales en los que vivimos es que parece razonable que quien paga más pueda hablar más fuerte. Fontaine pudo pagar tres insertos multimillonarios, entonces tiene derecho a hablar, aunque lo que diga distorsione la opinión de otros y les haga decir cosas que no necesariamente han querido decir. Esto significa que, en una distribución neoliberal de los turnos de hablar, no todos tienen derecho a igual consideración y respeto: tal derecho se compra, y se obtiene tan sólo aquello por lo cual hemos pagado. El neoliberalismo genera mucho dinero para algunos, pero su bancarrota moral es innegable.

05 julio, 2014

Antiontologismo

Hay algunas cualidades de los individuos que se prestan para afirmaciones estables. Alguien pesa una cierta cantidad de kilos a determinada altura por sobre el nivel del mar, y ello será así mientras tal situación no cambien. Alguien tendrá un determinado color de piel o de cabellos, fruto de que el reflejo de la luz contra tal superficie produce una determinada variación en el espectro luminoso. Todas estas cosas serán ciertas ceteris paribus, mientras las condiciones circundantes y las propias características no cambien. Pero, mientras ceteris siga siendo paribus, ellas serán así.

Pero, ¿qué decir de otras cosas como el carácter, o las creencias de los individuos? ¿Es posible describirlas como cualidades estables? ¿O son más bien tendencias a repetir un mismo comportamiento? ¿Permitirá la neurociencia reformular afirmaciones tales como "es un vegetariano" (¿lo es mientras duerme? ¿Es una propiedad emergente, que se activa ante las circunstancias apropiadas?) a través de un lenguaje que describa propiedades estables de nuestra configuración neuronal?

Caricaturas étnicas en la discusión del conflicto chileno-mapuche

Cuesta comprender qué contribución a la discusión del conflicto chileno-mapuche realiza la columna de opinión del abogado Gerardo Varela, socio de uno de los "grandes" estudios de abogados de la capital ("grandes" no porque concentren una gran cantidad de saber jurídico, sino porque representan grandes intereses económicos). Al imputar a quienes simpatizan con la causa mapuche una inexistente adscripción al arquetipo del "buen salvaje", su argumento distorsiona el contenido proposicional del discurso de sus adversarios. Al apelar de manera tan superficial al ideal de unas mismas leyes para todos ("Ellos tienen derecho al mismo Código Civil y están sujetos al mismo Código Penal que el resto de nosotros") revela una comprensión obsoleta, por insustancial, del concepto de igualdad. Al caracterizar al pueblo mapuche precolombino como un conjunto de "pequeñas tribus que estaban en estado de guerra permanente" demuestra no conocer los estudios realizados al respecto por historiadores como José Bengoa y arqueólogos como Tom Dillehay. Al tratar de justificar históricamente la situación actual ("Fueron derrotados en guerras e integrados a la comunidad chilena") intenta falazmente hacer pasar violencia por legitimidad, y opresión por justicia.

Sin embargo, quizás lo más grave de su columna sea la caricatura étnica con la cual titula su columna: "Si camino hablar, ser el intendente que venir".La referencia implícita aquí alude a aquel spot publicitario de los años 80' en que Luis Alarcón, disfrazado de acuerdo al estereotipo de cómo se ve un indígena norteamericano transmitidos en las películas de Westerns, realizaba una afirmación similar. La columna jamás llega a explicar qué quiere decir con este título. Lo único que se puede razonablemente concluir es que el columnista, al usar este estereotipo caricaturesco, busca denigrar al Intendente Francisco Huenchumilla.

25 junio, 2014

Nuevas publicaciones sobre derecho y exclusión

En la última semana me han llegado las versiones impresas de tres artículos que he escrito, desde diversas perspectivas, sobre temáticas que podría ser conceptualizadas de manera general como derecho y exclusión.

El primero de ellos se titula "¿Por qué no se rebelan los oprimidos? Tecnologías de la opresión", y fue publicado junto a las demás ponencias del Seminario de Teoría Constitucional en Latinoamérica (SELA) organizado por Yale y realizado el 2013 en Cartagena de Indias, Colombia. (descarga aquí). Se trata de un ensayo de filosofía política donde planteo que "durante los últimos dos siglos las transformaciones tecnológicas, específicamente el surgimiento de armas cada vez más precisas pero también más costosas, han alejado la posibilidad real de la rebelión de las manos del pueblo, particularmente de aquellos sectores que por sus carencias podríamos caracterizar como plebeyos", posibilidad de rebelión que, sin embargo, queda intacta para los sectores privilegiados, como lo sugiere el golpe de Estado de 1973.

El segundo se titula "¿Se hará justicia? Una crítica a la suspensión condicional del caso colusión de farmacias" (descarga aquí). En este caso, a partir de un comentario crítico a la resolución judicial (posteriormente revocada) que suspendió el procedimiento contra los ejecutivos de farmacias coludidas en virtud de "la realización de cursos de ética empresarial" y del "pago a título personal de $ 235 millones de pesos a diversas instituciones de caridad", planteo que los órganos jurisdiccionales deben emplear sus "poderes institucionales indeterminados" de forma compatible con una visión del juez como estadista, como poder público. Este caso me permite plantear que, por ejemplo, la judicatura al asignar el destino de grandes sumas de dinero debe privilegiar la creación de instituciones que velen por la justicia vinculadas al interés público en lugar de contribuir a obras de caridad. Esta crítica es cercana a la que hice del Fallo La Cañamera (aquí); la resolución del caso Celco en Valdivia, a su vez, donde la empresa fue condenada a pagar un monto para acciones de reparación cuyo destino habrá de ser concordado con la sociedad civil, ofrece un interesante contraste.

El tercero se titula "Morning-After Decisions: Legal Mobilization against Emergency Contraception in Chile" (descarga aquí). Allí analizo la década de litigio conservador contra la píldora del día después. Aquí está su resumen en inglés:

"In Chile, the Criminal Code bans all forms of abortion. Furthermore, the Constitution—drafted and enacted by the Military Junta led by General Augusto Pinochet—was inspired by a conservative version of Catholic natural law championed by prominent Chilean constitutional law scholars. This Article traces the emergence, development, and ultimately the defeat of a persistent legal mobilization driven by natural law-inspired litigants, politicians, and scholars against levonorgestrel-based emergency contraception, also known as the morning-after pill. In their decade-long efforts at legal mobilization, these natural law litigants used every tool of the Chilean legal system to challenge the legality and the constitutionality of the morning-after pill. This case of legal mobilization shows both the strengths and the weaknesses of conservative political and religious networks in Latin America, and it demonstrates both the potential and limitations of litigation-led policymaking in civil law countries."

10 junio, 2014

Consideraciones jurídicas sobre el presunto Carabinero infiltrado en marcha

En las redes sociales se ha difundido un video de un sujeto que, en el marco de la marcha convocada por la CONFECH el 10 de junio de 2014, desenfundó un arma al ser cuestionado por personas que lo acusaban de ser un funcionario de Carabineros de Chile infiltrado.


Por supuesto, no puedo decir si se trata de un Carabinero o no, pero sí puedo observar las consecuencias jurídicas de su acción. Básicamente, lo que hemos visto es ilegal en cualquier caso.


Si se trata de un Carabinero, y a juzgar por el video que ha circulado, donde el sujeto en cuestión saca el arma tras haber recibido un chorro de agua, entonces estamos ante un caso de delito de amenazas de atentado contra las personas. Dicho delito está tipificado en el artículo 296 del Código Penal (aquí), donde se penaliza la conducta de quien "amenazare seriamente a otro con causar… en su persona…  un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho". En este caso, el mal que constituye delito consiste en ser herido con un arma de fuego. Ser apuntado con un arma de fuego, como sabe cualquiera, configura una seria y verosímil amenaza de ser herido.


A ello se suma el delito de abusos contra particulares, contenido en el artículo 255 del Código Penal, que penaliza la conducta de aquel "empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo". En este caso, no se vislumbra qué justificación legítima podría haber tenido el presunto funcionario de Carabineros para cometer la vejación en cuestión (si usted cree que ser apuntado con un arma no es una vejación, le sugiero leer reportes sicológicos de víctimas de secuestro y de asalto a mano armada).


Si no se trata de un funcionario de Carabineros, y asumiendo que la persona en cuestión tiene inscrita dicha arma, ella además del delito de amenazas infringió el artículo 5º de la Ley de Control de Armas (aquí), pues la inscripción de armamento de fuego que dicha Ley ofrece a los particulares les autoriza tan sólo para mantener el arma en su residencia u algún otro lugar que se pretenda proteger. Sólo el personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros de Chile y de Investigaciones pueden llevar consigo armas de fuego.


Todo esto es particularmente grave debido a que el contexto de este hecho fue el del ejercicio de legítimos derechos constitucionales por parte de miles de ciudadanos. ¿Está Carabineros de Chile destinado, como dice la Constiución, a "dar protección a la población" y "dar eficacia al derecho" o más bien a amenazar a la ciudadanía y violar la ley?

06 junio, 2014

Todos los integrantes de cualquier Casa Real son enemigos de la humanidad

A raíz del reciente anuncio de Juan Carlos Borbón de renunciar a su posición de monarca en España, ha resurgido el reclamo de muchos españoles de restablecer la República destruida en 1936 por la insurrección fascista armada de Francisco Franco, insurrección que condujo al establecimiento de una larga dictadura y de la cual el reinado de Juan Carlos Borbón representa un resultado inmediato y directo.


Ahora bien, esta coyuntura constituye el contexto perfecto para decir algo sobre las Casas Reales de Europa, y que a menudo pareciera pasar desapercibido. Las Casas Reales, y todos quienes perteneciendo a una de aquellas familias suscriba la pretensión monárquica implícita en ellas, son enemigos de la humanidad. Al menos, de aquella fracción de la humanidad que cree que los individuos de la especie humana son moral y jurídicamente iguales.


El plano en que se articula dicha enemistad o contradicción es el de los valores que articulan y fundamental el orden político internacional. La comunidad internacional, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1945, declaró como pilar fundamental de la comunidad global de las naciones civilizadas el reconocimiento de "la dignidad intrínseca" y "los derechos iguales e inalienables" de "todos los miembros de la familia humana". Las monarquías hereditarias, sin embargo, reconocen un principio distinto, que estructurara el orden jurídico público europeo durante la Edad Media y la temprana Modernidad, consistente en el derecho exclusivo de un grupo específico a desempeñar una función política central en el orden político concreto. Ambos principios son abiertamente incompatibles. Por lo tanto, comunidades políticas que suscriban uno u otro están en una relación de abierta contradicción.


La enemistad entre las Casas Reales y la humanidad que cree en la esencial igualdad de todos los individuos de la especie humana es abierta, total, e irreconciliable en el plano de los valores que dan fundamento al orden político. Ella no se resuelve aseverando que los reyes hoy no jueguen ningún rol político (cosa que no es cierta) ni que le hacen un bien a las comunidades políticas en las que existen (eso no cancela la oposición normativa existente). Sólo se resolvería si la posición de monarca estuviese abierta a todos los integrantes de la comunidad en cuestión, ya fuese a través de elecciones, sistemas de turnos, o sorteos. En la medida en que el acceso a la monarquía sea familiar y hereditario, entonces será una afrenta sin matices contra la conciencia igualitaria de la humanidad civilizada.


Incluso las dictaduras militares no contienen una pretensión normativa tan incompatible con los valores de la comunidad internacional. A menudo las dictaduras, en el plano de los valores, contiene no una negación abierta del principio de igualdad humana, sino tan sólo una pretensión de excepcionalidad ("en este caso, por ahora, la igualdad humana debe ceder a otros bienes, como el orden público") o, derechamente, representan un desconocimiento de la norma que no niega a aquella ("en este caso, gobierno sólo porque tengo el poder de las armas, aunque no declaro que tenga un derecho moral y jurídico exclusivo a gobernar"). Como consecuencia, el dictador y el tirano no son enemigos de la humanidad, sino tan sólo de su propio pueblo; en cambio, el rey hereditario es enemigo de toda la humanidad.


En consecuencia, la existencia de monarquías en Europa involucra a todos los individuos de la especie humana. No es un asunto de interés de la comunidad política particular que tiene una monarquía; no se puede zanjar la contradicción diciendo que se trata de un legítimo ejercicio del derecho al autogobierno de los pueblos. El autogobierno de los pueblos permite a los países que decidan organizarse de manera unitaria o federal, presidencialista o parlamentaria, multicultural o no tanto, incluso democrática o no democráticamente. Pero coronar a un rey y reconocerle un derecho a reinar únicamente a quienes pertenezcan a su familia constituye una afrenta contra la comunidad internacional en el plano de los valores fundamentales. Lo único normativamente aceptable sería que la comunidad internacional declare a dichos países como tierra de nadie, tal como hicieron los propios países monárquicos con el resto del mundo durante la Era de la Conquista (y como, en los hechos, hicieron los Aliados con la Alemania nazi). Y, claro, desde su perspectiva, estaban en lo cierto: quienes sustentan valores abiertamente incompatibles con los propios, al punto que exista una cierta incomunicabilidad con ellos, sólo puede aparecer a nuestros ojos como objeto, no como sujeto, de derechos.


La relación entre esta enemistad abierta entre los reyes hereditarios y la humanidad y el derecho esencial e inalienable al regicidio, teorizado por tantos pensadores a lo largo de la historia, constituye un asunto del máximo interés para la historia de las ideas y la justificación de los hechos que dieron lugar a las actuales repúblicas. Por el momento, baste con decir que el restablecimiento de la República destruida por el franquismo es un imperativo moral.

22 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte V)

Hoy comentaré el argumento contra la constitucionalidad de la renta atribuida entregado por Arturo Fermandois en El Mercurio (aquí). El argumento de Fermandois consiste en sostener que la renta atribuida es inconstitucional porque ella "entra en severo conflicto con la esencia misma" del "derecho de asociación".

¿Cómo ocurre según Fermandois este metafísico choque entre la renta atribuida y la "esencia misma" de aquel derecho? Ocurre cuando "la ley viene aquí a desconocer y a sustituir a los órganos de decisión de las sociedades" atribuyéndole "una renta a las personas naturales que integran la agrupación, sea que la perciban o no la perciban, sea que la sociedad haya decidido distribuirla o bien invertirla, capitalizarla o prestarla".

Concedámosle a Fermandois que, efectivamente, hay un desconocimiento de la voluntad de la sociedad. ¿Significa que con ello se ha afectado "la esencia" de la libertad de asociación? Difícilmente. Más bien, no. El problema con la argumentación de Fermandois es que ella incurre en la falacia de confundir la parte con el todo. Un aspecto de la libertad de asociación, la posibilidad de tomar decisiones sobre la distribución de utilidades, no es igual a la libertad de asociación como un todo. A tal falacia, el lenguaje cotidiano le llama exageración.

Por cierto, la terminología medieval de "la esencia" del derecho no contribuye a clarificar el rol que Fermandois le atribuye a la distribución de utilidades respecto de la libertad de asociación. Que la Constitución lo emplee no es un argumento en su favor, pues, como sabe cualquier jurista , una cosa es el discurso de las normas y otra cosa es el discurso sobre las normas.

Pero dejemos la discusión sobre epistemología jurídica para después. Lo importante es tratar de entender por qué Fermandois afirma que "la renta atribuida remueve la piedra angular sobre la que se construye la libertad de asociarse". En su argumentación, Fermandois afirma que "el pago de impuesto a la renta" es "el más importante de los efectos tributarios". Estamos de acuerdo en ello. El problema es que es ese el contexto que Fermandois escoge para invocar el libre albedrío de la sociedad, la cual según él debiera ser soberana en la determinación de los efectos impositivos de su ejercicio comercial. Y ahí comete un error gravísimo. La determinación de las consecuencias tributarias de la actividad comercial es, y no puede sino ser, una potestad del legislador. No hay libertad, esto es, libre albedrío en materia de impuestos: lo que hay es principio de legalidad, entendido como el sometimiento a los contenidos generales y abstractos determinados por el legislador para todos los ciudadanos por igual. Claro, el principio de legalidad ha sido burlado todos estos años a través de mecanismos que permiten que quien cuente con una asesoría tributaria pague menos impuestos de lo que el legislador ha querido. Que eso, que es elusión, sea ahora transformado en un atributo esencial de la libertad contractual, es un esfuerzo ideológico por distorsionar los principios del derecho público.

El legislador no vulnera la libertad o derecho de asociación al atribuirle a la actividad económica de la sociedad las consecuencias que el legislador ha determinado. Las sociedades comerciales nunca han tenido el derecho de determinar por sí mismas las consecuencias impositivas de su actividad económica. Al terminar con el FUT, el Proyecto de Reforma Tributaria propone que a partir de ahora se tribute anualmente por todas las utilidades obtenidas por la empresa en su actividad comercial. Eso no vulnera ningún derecho.

Ahora, hasta aquí hemos discutido concediéndole a Fermandois que el mecanismo de la renta atribuida se entromete con las decisiones de la empresa (lo que, según he dicho, es perfectamente constitucional pues la empresa no tiene un derecho constitucional a atribuirle consecuencias tributarias a su actividad comercial). Hay, eso sí, un problema con su descripción del hecho en discusión, que sugiere una lectura apresurada del texto del Proyecto de Ley. Como expliqué ayer (aquí), la renta presunta le autoriza al SII a desconocer la distribución de utilidades determinada por la propia empresa. ¡Resulta que lo que afirma Fermandois es equivocado! ¡Los "órganos de decisión de las sociedades" sí pueden tomar decisiones relevantes "para efectos tributarios"! Lo que ocurre es que, como expliqué ayer, dichas decisiones podrán ser desconocidas por el SII sobre la base de criterios establecidos en la ley, a través de procedimientos que garantizan el debido proceso. Pero el default aquí es que la decisión la toma la sociedad. En su defecto, cuando el SII estima que dicha decisión permitió eludir impuestos, el SII hará la atribución (ahí recién aparece la famosa renta atribuida). Y, a su vez, el juez se involucrará cuando la sociedad reclame de dicha atribución.

Fermandois afirma que, como resultado de la renta atribuida, "[e]n la práctica no habrá diferencia" entre "las personas jurídicas" y "las personas naturales que la forman". ¿Cómo se articula esa afirmación con la existencia de un sistema de impuesto a la renta integrado? Según el SII (aquí), "la carga tributaria total de las rentas se determina a nivel de propietario final, constituyendo dicho impuesto un adelanto o anticipo de los impuestos finales". En la actualidad, debido a la existencia de un sistema integrado, según el cual en la práctica no hay diferencia entre las personas jurídicas y las personas naturales que la forman, lo que tanto alarma a Fermandois. O, más bien, hay una diferencia, pero que parece no preocuparle: la diferencia es que las empresas no tributan, mientras que las personas naturales, sí.

Podríamos dedicarle más tiempo a otras excentricidades de la columna, como su cita de datos descontextualizados (cuál fue la primera Constitución en contener el derecho de asociación, qué dijo la Corte Suprema de Estados Unidos sobre las sociedades). Sería bueno, en todo caso, saber qué quiso decir el autor al asociar la fecha 1814 con el nombre Von Savigny y la idea de que "la persona jurídica es un ente distinto de las personas que la conforman". Una posibilidad es que Fermandois piense que Savigny nació en 1814; el problema es que el Savigny que nació en 1814 fue Karl Friedrich von Savigny, diplomático prusiano, quien no es recordado por su producción jurídica. Otra posibilidad, la más obvia, es que Fermandois piense que el jurista alemán Friedrich Carl von Savigny, padre del anterior, escribió en 1814 algo relacionado con las personas jurídicas. Pero ahí también hay un error. El texto escrito por Savigny en 1814 es "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia". Y lo que Savigny escribió sobre personas jurídicas, y a lo que Fermandois podría estar refiriéndose, está contenido en su "Sistema del Derecho Romano Moderno", Volumen Segundo, Libro Segundo, acápites 85 a 102, publicado en 1840 (aquí). Hay que poner más cuidado con las referencias históricas...

21 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte IV)

Ayer comenté una columna (aquí), crítica de la constitucionalidad de la reforma tributaria, que debido a la mala calidad de su escritura y a la pobreza de su argumentación jurídica daba a entender que se trataba de una persona de escasa figuración pública, no preparada para la discusión en serio de problemáticas de alta envergadura. Y, paradojalmente (o quizás no tanto) se trataba del Director Ejecutivo de Libertad y Desarrollo.


Hoy comentaré una columna escrita por el abogado y profesor de derecho tributario Ricardo Walker (aquí). Si bien cuando anuncié esta serie de posteos no sabía de la existencia de esta columna, me fue dada a conocer a través de "las redes sociales" por un colega abogado, y he considerado que vale la pena discutir sus argumentos debido a que presenta un ángulo de crítica distinto al contenido en las otras. Y, si bien a mi juicio no logra probar satisfactoriamente que la Reforma sea inconstitucional en aquello que discute, hay que reconocer que, a diferencia de la columna de Luis Larraín, su escritura y contenido está a la altura de lo que uno debiera esperar de un profesional.


El argumento del profesor Walker gira, nuevamente, en torno a la figura de la renta atribuida. Ella me permitirá ahondar en lo dicho ayer sobre esta creación conceptual contenida en la Reforma. Parte importante de la discusión sobre la Reforma ha girado en torno a la eliminación del Fondo de Utilidades Tributarias (FUT), el cual permite a las empresas no pagar impuestos por ciertas utilidades obtenidas en un año fiscal que no eran distribuidas a sus socios. El objetivo declarado de dicho Fondo era incentivar la inversión en un contexto económico muy específico (como dice el Mensaje Presidencial que acompaña al Proyecto de Ley de Reforma Tributaria, en su página 7, al momento de la creación del FUT en 1984 el financiamiento de la inversión era imposible tanto en el interior, ya que los bancos estaban congelados por la crisis que los había afectado, como en el exterior, debido al no pago de la deuda externa). El problema no sólo es que dicho contexto cambió (se fortaleció la banca y el mercado de capitales interno, cesó la mora en el pago de la deuda externa, y Chile se integró al mercado internacional de capitales en condiciones muy favorables debido a su bajo riesgo-país), sino además que el FUT se transformó, como se ha observado, en un mecanismo de elusión y evasión tributaria.


La Reforma Tributaria suprime la lógica subyacente al FUT. Según dice el Mensaje Presidencial, "a partir de la operación renta 2018, los dueños de las empresas deberán tributar por la totalidad de las utilidades de sus empresas y no sólo sobre las utilidades que retiran. El sistema operará en base devengada". "Renta devengada" es, según el Servicio de Impuestos Internos (SII), "aquella renta sobre la cual se tiene un título o derecho, independientemente de su actual exigibilidad y de que constituya un crédito para su titular". Entonces, en resumen, el impuesto que le corresponderá a cada socio en razón de las utilidades producidas por la empresa durante el año fiscal se calculará sobre la base de la parte de las utilidades que le correspondan, con independencia de que dichas utilidades le hayan sido efectivamente entregadas o no. Eso significa eliminar el FUT.


Ahora bien, eliminar el FUT supone ver qué hacer, para efectos de la tributación, con las utilidades de la empresa. El nuevo artículo 14 contenido en el Proyecto de Ley resuelve esta interrogante. Simplificando un poco la explicación ofrecida por el Centro de Estudios Tributarios (CET) de la Universidad de Chile (aquí), a partir del 2018 los socios, accionistas y empresarios deberán tributar por aquellas rentas de la empresa que, "según el proceso de determinación de la renta líquida imponible", correspondan a utilidades. Si no hay utilidades, no hay tributación.


Hasta ahí, todo bien. Pero, ¿cómo se determina cómo devengarán dichas utilidades, es decir, como se atribuirán o imputarán a cada contribuyente? De acuerdo al artículo 14, Nº 3, b) del Proyecto, el SII podrá "impugnar fundadamente" la atribución acordada por los socios, "atribuyendo la renta de acuerdo a la forma en que ésta se habría distribuido o asignado en condiciones normales de mercado, es decir, en la forma que hayan o habrían acordado u obtenido partes independientes en condiciones y circunstancias comparables, considerando por ejemplo, las funciones o actividades efectivamente asumidas o llevadas a cabo por los socios en el desarrollo del giro de la sociedad u otros elementos de juicio". También podrá impugnar fundadamente cuando se haya incorporado directa o indirectamente en la sociedad respectiva a alguna persona relacionada con alguno de los socios (por ejemplo, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes, y sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre otros), "y el Servicio establezca que dicha incorporación se ha llevado a cabo con el fin de disminuir la renta atribuida que hubiera correspondido al o los socios, comuneros o accionistas de que se trate, de no mediar tales incorporaciones".


Hay que decir que lo que hace el SII, de acuerdo a la terminología propia del derecho público en general, no es impugnar la atribución hecha por los propios socios, sino anularla y recalificar jurídicamente. Dicha recalificación jurídica, por supuesto, involucra una evaluación jurídica de diversos hechos, tales como "las funciones o actividades efectivamente asumidas o llevadas a cabo por los socios en el desarrollo del giro de la sociedad". Esto no es algo muy distinto de lo que hace, por ejemplo, un Inspector del Trabajo cuando verifica la existencia de una relación de subordinación y dependencia, y en consecuencia de un vínculo laboral, a partir de determinados hechos, tales como el cumplimiento de un horario de trabajo o el cumplimiento regular de órdenes e instrucciones.


Pero esto es lo que molesta a Walker. Para él, los mecanismos de renta atribuida intentan "anular la libertad contractual" de dos maneras. Primero, "obligando a los contribuyentes a organizar y llevar a cabo sus negocios de la forma que tributariamente sea más beneficiosa para el Estado". Sobre esto no cabe sino decir que ello es efectivo respecto de todo sistema tributario para el que la evasión y la elusión sean negativas. Segundo, obligando a los contribuyentes a "adecuar sus conductas a la voluntad de las autoridades fiscalizadoras de los tributos". Aquí está la médula de su argumentación. Según ella, los contribuyentes tienen un derecho "a organizar sus actividades en condiciones jurídicamente previsibles, esto es, con los efectos que el ordenamiento jurídico, y no la autoridad administrativa establezca". Y tal previsibilidad se alcanzará "cuando el contenido de la propia norma impida la existencia de un margen de apreciación por la administración que acentúe la incertidumbre". Si el problema era la elusión o cualquier otra forma de simulación, a juicio de Walker, lo que corresponde es emplear las "normas que permiten impugnar contratos y negocios cuando ellos sean artificiosos, como asimismo, para recalificarlos cuando los elementos que los distinguen sean los propios de otro contrato o negocio", y cuya aplicación "la hace un juez en una sentencia -no un funcionario del Servicio en un proceso administrativo" empleando "elementos objetivos, y no otros íntimos, subjetivos o relativos".


Ahora bien, esta argumentación sobre la supuesta inconstitucionalidad de la Reforma Tributaria parece sacada del siglo XIX, por su enemistad ciega contra Estado Administrador. Ella es ciega porque su contraste entre las potestades administrativas de calificación y la certeza jurídica es insensible al contexto epocal, histórico, en que vivimos hoy en día, caracterizado por la gran complejidad de los fenómenos regulados. En la sociedad del riesgo, la primera línea de implementación de los valores del Estado constitucional, social y democrático de Derecho le corresponde al Estado Administrador. Pero dicha primera línea está complementada por el rol supletorio que le corresponde a la revisión judicial. Serían aceptables los reclamos de Walker sobre los peligros que corren "la legalidad del tributo", "la seguridad jurídica", y la "observancia del derecho" si la primera línea, el Estado Administración, no tuviese controles profesionales, independientes e imparciales. El problema, lo que hace falaz a su queja, es que dichos controles sí existen.


No sólo existe el derecho genérico a la acción, contemplado como garantía constitucional en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución y operativizado mediante la reglamentación del juicio ordinario contenida en el Código de Procedimiento Civil y otros cuerpos legislativos. Y no sólo existe la acción constitucional de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución. Más específicamente, el Código Tributario le concede al imponente (aquí) una acción especial de tutela de derechos constitucionales económicos (libertad económica, no discriminación arbitraria, y propiedad) de la cual conocen y resuelven los tribunales tributarios y aduaneros. Por otro lado, y respecto del mecanismo de atribución de renta, hay que señalar que el artículo ya identificado del Proyecto de Reforma Tributaria establece que el contribuyente cuya atribución el SII hubiese impugnado "podrá reclamar de la liquidación, giro o resolución en que el Servicio haya atribuido rentas" de acuerdo al procedimiento general establecido en el Libro III del Código Tributario. No está de más decir que la creación de dichos tribunales, que entraron en vigencia el 2010, fue una de las más grandes reformas en materia de jurisdicción contencioso administrativa de las últimas décadas.


¿Involucra la dinámica entre la primera línea administrativa y la revisión judicial la posibilidad de error, de mala aplicación de la ley, de discrecionalidad? Por supuesto. Lo que ocurre es que en esto, tal como en muchas otras cosas, el derecho hace una elección de cara a la incertidumbre y opta como default por aquello que se releva como más beneficioso para el bienestar colectivo. Es lo mismo que ocurre con el derecho penal liberal, donde el principio de presunción de inocencia lleva a que sea más probable dejar suelto a un culpable que preso a un culpable (al menos, esa es la lógica del sistema). El default más beneficioso es que primero intervenga la Administración, más rápida en su gestión, y después la judicatura, y sólo en aquellos casos en que alguien estime agraviados sus derechos. Además, habría que agregar que, tal como la única forma de prevenir los accidentes (de auto, por ejemplo) es reduciendo a cero la actividad riesgosa (transitar en auto), la única forma de prevenir toda mala actuación de la Administración es suprimir la Administración (la fantasía ideológica de muchos juristas de derecha).


Ahora, ¿por qué Walker afirma que la calificación no se realizará mediante "elementos objetivos" sino mediante "otros íntimos, subjetivos o relativos"? ¿Porque la recalificación del SII buscará determinar las "condiciones normales de mercado", es decir, la forma en que "habrían acordado u obtenido partes independientes en condiciones y circunstancias comparables"? El problema de la objeción de Walker (asumiendo que su crítica se refiere a este aspecto de la Reforma, cosa que él mismo no aclara… su crítica es "al voleo") es que, si le hacemos caso, entonces el derecho debiera prescindir de todo concepto jurídico abierto, desde "buen padre de familia" hasta "orden público". Los conceptos jurídicos abiertos, debido a su flexibilidad, permiten una adaptación más sencilla a los sutiles y grandes cambios en el fenómeno regulado. Como contrapartida, todo concepto jurídico abierto representa, a través de la abstracción conceptual y normativa que involucra, un abandono de la certidumbre que ofrecen las definiciones ostensivas. Esto ya lo observó Carl Schmitt en 1934 (aquí), regocijándose de las consecuencias negativas que la proliferación de conceptos jurídicos abiertos representaba para las aspiraciones del pensamiento jurídico positivista. "Pero la seguridad, la certeza, la fijeza, la cientificidad rigurosa, la previsibilidad de funcionamiento y todas las demás cualidades y excelencias 'positivas' no eran en realidad excelencias propias de la 'norma' legal y del precepto humano, sino sólo de la situación normal, relativamente estable en el siglo XIX, de un Estado que tenia su centro de gravedad en la legislación, es decir, de un sistema de legalidad de un Estado legislativo", concluía Schmitt.


Ahora, seguramente a Walker le preocupa más la seguridad jurídica en el presente que las consideraciones históricas de Schmitt. Así y todo habría que responderle, junto con aquel, que la predictibilidad no pasa por abolir el uso de cláusulas jurídicas abiertos, pues "[n]i la legislación ni la jurisdicción podrían hoy prescindir de ellas". Ni siquiera el derecho civil lo hizo en su época. Mucho menos el derecho económico, lleno de ellos. Es más, lo que se está autorizando al SII a hacer, a determinar condiciones de mercado ideales en la contratación, es un ejercicio en el cual hay sobrada experticia en nuestro propio país. Es lo que hacen habitualmente los procesos de fijación de precios en mercados concentrados, así como lo que hacen habitualmente quienes persiguen los atentados a la libre competencia.


En este caso, el contenido de las reglas de mercado "de referencia", y la estabilidad en los criterios empleados para su determinación, habrán de ser construidas mediante un diálogo entre los contribuyentes, el SII y los tribunales tributarios. Suena complejo, y conlleva costos; pero es la realidad de un Estado apropiado para cumplir con sus responsabilidades en la era de la sociedad del riesgo.

20 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte III)

 El domingo (aquí) di inicio a una serie de posteos en torno a los argumentos ofrecidos por detractores de la Reforma Tributaria. Estos posteos no sólo buscan poner en discusión las concepciones invocadas por dichos detractores de lo que la Constitución dice o no dice en un determinado momento. También buscan, desde este humilde rincón, exigir más seriedad en la discusión pública, llamando la atención sobre la calidad de los argumentos ofrecidos por quienes aspiran a convencer a los demás. Malos argumentos, tanto en lo formal como en el contenido de lo sostenido, revelan o bien un desprecio por la audiencia, a la que se considera incapaz de discernir la calidad de los argumentos, o bien simplemente poca reflexión y desconocimiento de lo discutido.

 

Digo esto último debido a que la columna que discutiré hoy (aquí) deja mucho qué desear en cuanto a la calidad de su escritura y su argumentación. Ella llega de la pluma de Luis Larraín, el Director Ejecutivo de Libertad y Desarrollo. Uno podría pensar, equivocadamente, que una persona que ocupe tal cargo ha de ser alguien de gran cultura y versatilidad argumentativa. La lectura de la columna en cuestión deja en claro que no es así. Encontramos en su texto traducciones incorrectas del castellano al inglés ('percibir', como en 'renta percibida', no se traduce como 'to perceive', que significa discernir o reconocer, sino como 'to accrue'; cuando Larraín crea un slogan contra el mecanismo de renta atribuida, 'no taxation without perception', ¡lo que en realidad está diciendo entonces es que no haya tributos sin que nos demos cuenta!), errores históricos (los Estados Unidos no declararon su independencia para proteger "la representación política de esos hombres y mujeres", sino sólo de "esos hombres"; en dicho país no hubo derecho a voto para la mujer sino hasta 1920), expresiones sin sentido ni elegancia literaria ("No compro la teoría de que…", afirma Larraín; por mi parte, no sabía que las teorías estaban en venta), y errores terminológicos francamente ridículos (Larraín alza la voz enfurecido contra toda "expropiación regulatoria", concepto que en sí mismo es algo tautológico pues toda expropiación contiene una dimensión de regulación o reglamentación; suponemos que quiso referirse a la "regulación expropiatoria").

 

La médula del 'argumento' de Larraín es que el mecanismo de 'renta atribuida', creado por la Reforma Tributaria, "es un atentado al derecho de propiedad, pues al "atribuirse" ciertas utilidades de la empresa a los socios o accionistas por el legislador, aunque dicha renta no haya sido percibida ni devengada, se está limitando el dominio (atributo esencial del derecho de propiedad)". Mañana, cuando discuta el argumento de Arturo Fermandois contra la constitucionalidad de la renta devengada, me explayaré algo más sobre las características de la renta devengada. Lo que importa acá es que difícilmente constituye una limitación al derecho de propiedad que se establezca un tributo sobre cosas incorporales como la participación en una determinada empresa (recordemos que respecto de las cosas incorporales también hay una especie de propiedad, según el artículo 583 del Código Civil). Y, si hay una especie de propiedad sobre la participación en la empresa, ¿por qué habría de estar exenta de tributos?

 

Alguien podría sugerir que eso va contra la idea de que los impuestos graven solamente ingresos ("no taxation without perception", como dice Luis Larraín en su inglés tipo Luis Jara). Al argumentar así estaría olvidando que también tenemos impuestos a la propiedad raíz, las así llamadas contribuciones.

 

Lo que hace la renta atribuida es fijarle un valor anual a la cosa incorporal consistente en la participación en la empresa. Larraín lo dice como si la STASI o la KGB estuviesen a cargo de esta operación. Pero no es así: estará a cargo de supervisar administrativamente esta operación el Servicio de Impuestos Internos (SII), y la legalidad de su actuar estará sometida al escrutinio de los jueces tributarios.

 

No hay nada de inconstitucional en gravar una cosa incorporal como la participación en una empresa, ni nada inconstitucional en que esto se fije a través de un proceso en que participan la empresa, el socio o accionista, el SII, y cuando sea necesario los jueces tributarios.

19 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte II)

Ayer anuncié tres posteos sobre argumentos enarbolados por críticos de la Reforma Tributaria respecto a su supuesta inconstitucionalidad. Hoy me concentraré en el primero de los argumentos: el de Embotelladoras Andinas (aquí), que sostiene que la reforma es inconstitucional porque el impuesto específico a las bebidas con azúcar es discriminatorio hacia dicha industria.


¿En qué concepto constitucional se sustenta Embotelladoras Andinas para hacer esta afirmación? En la prohibición de discriminación arbitraria "en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica", contenida en el artículo 19 Nº 22.


¿Cuál es la lógica de dicho artículo? ¿Respalda la pretensión de Embotelladoras Andinas? Se me ocurren dos posibles lecturas de este artículo, y ninguna de ellas lo hace.


La primera es una lectura histórico-contextual. La historia de la proposición de este artículo por parte de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución evidencia que a través de ella se quería limitar substantivamente el contenido del accionar de un eventual gobierno que quisiera requisar empresas mediante decreto. Recordemos que, como he dicho en ocasiones anteriores, los autores de la Constitución de 1980 la diseñaron como una especie de "nunca más": específicamente, un "nunca más" a la redistribución de la riqueza, a la Unidad Popular.

Pero dicho "nunca más" ha de ser interpretado. Y aquí, una interpretación histórico-contextual amarra este artículo a la idea de que la discrecionalidad o arbitrariedad que se quiere evitar es la de un Ejecutivo que actúe por sí sólo, sin respaldo legal.


Esta lectura histórico-contextual se ve respaldada por la segunda posible lectura, una lectura gramatical o textualista. El inciso segundo del artículo afirma que "[s]ólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras".


Ahora bien, esto mantiene abierta la pregunta sobre el posible carácter discriminatorio de la ley. En consecuencia, hay que preguntarse específicamente sobre el impuesto. ¿Es discriminatoria la existencia misma de impuestos específicos? Nuestra práctica institucional, donde existen diversos impuestos específicos a distintos productos y servicios, nos dice que no.


Entonces, ¿será que por su monto, el impuesto propuesto es considerado discriminatorio? Según reporta La Tercera (aquí), "las bebidas azucaradas pasarán de pagar un impuesto del 13% a 18%. La cerveza de 15% a un 20,5%, el vino de un 15% a un 24%, el pisco de un 27% a un 35,5% y el whisky de un 27% a un 38%".


Estos montos no son discriminatorios, pues no son particularmente elevados tratándose de impuestos específicos, máxime cuando se trata de impuestos pigovianos, que buscan corregir externalidades negativas asociadas a un determinado producto (aquí). Veamos el caso del tabaco. Según información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (aquí), la tasa de impuesto al tabaco es diferenciada según el tipo de producto: "a los puros se les aplica una tasa del 52,6%, al tabaco elaborado una tasa del 59,7%", y además "cada paquete, caja o envoltorio de cigarrillos paga un impuesto de 60,5%".


En resumen, no es discriminatorio que existan impuestos específicos, y los montos propuestos por la reforma no son particularmente altos. Difícilmente se puede sostener que por esto, la Reforma Tributaria sea inconstitucional.

18 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte I)

En este mismo blog escribí, hace ya varios años, que la derecha emplea la Constitución como su arma arrojadiza, lanzando acusaciones de inconstitucionalidad contra todo proyecto de reforma que intente modificar la obra política de la dictadura y los privilegios que ella le garantiza a los poderosos de siempre.


En ese sentido, la semana pasada discutí brevemente algunas acusaciones de inconstitucionalidad lanzadas contra la reforma educacional. Esta semana me interesa discutir las acusaciones de inconstitucionalidad formuladas contra la reforma tributaria. Y, ¿cuáles son las acusaciones formuladas en concreto?


Como siempre, resulta un tanto difícil determinar esto, debido al desinterés de los portavoces de la derecha por discutir en serio la dimensión constitucional de las cosas. Les basta con decir que tienen "reparos sobre la constitucionalidad" de algo, "dudas", y todo tipo de afirmaciones vagas que siembren la idea de que el proyecto en cuestión está mal. Basta con ver las declaraciones de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras en El Mercurio, que llevan por título "La reforma tributaria tiene aspectos legales que hacen que sea inconstitucional" (hacer click aquí) pero que no dicen ¡nada! sobre dicha inconstitucionalidad. Miente, miente, que algo queda, como dice el dicho.


En todo caso, tarde o temprano alguien termina diciendo algo. A veces, no lo dicen en público, sino que encargan informes en derecho, es de imaginarse que muy bien pagados, a abogados de alto perfil público, como nos enteramos que ocurrió con la Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes y Patricio Zapata (ver noticia aquí). De vez en cuando, de todas formas, las críticas se hacen públicas, y entonces se les puede responder. A eso dedicaré algunos posteos durante la semana.


Sobre la supuesta inconstitucionalidad de este proyecto, existen actualmente tres objeciones dando vueltas. La primera, la de Embotelladoras Andinas (aquí), que sostiene que la reforma es inconstitucional porque el impuesto específico a las bebidas con azúcar es discriminatorio hacia dicha industria. La segunda, la de Luis Larraín (aquí) y Arturo Fermandois (aquí) que sostiene que la figura de la "renta atribuida" es inconstitucional porque vulnera el derecho de propiedad (Larraín) o el derecho de asociación (Fermandois). La tercera, también de Arturo Fermandois (aquí), consiste en sostener que la nueva atribución del Servicio de Impuestos Internos de acceder a la información de transacciones pagadas o cobradas mediante medios electrónicos es inconstitucional por vulnerar el debido proceso y la intimidad.


Cada día dedicaré un posteo a discutir uno de estos tres argumentos.