08 junio, 2011

La vuelta de carnero de Tere Marinovic

Tere Marinovic se ha hecho conocida en la blogósfera nacional por sus comentarios de mal gusto sobre mujeres, mapuches, y otros grupos carentes de poder. A su ‘deslenguada’ pluma le suma una membresía bastante consistente en el mundo filosóficamente conservador; sus columnas sugieren que la autora cree en la existencia de un orden natural del cual surgen imperativos morales cuya virtuosa obediencia constituye la vida buena. En otras palabras, Marinovic pareciera ubicarse inequívocamente en la tradición occidental del derecho natural y la filosofía conservadora.
Sin embargo, en su reciente columna Dejemos los eufemismos, por favor, Marinovic le da la espalda a Aristóteles y Tomás de Aquino para sostener, más en línea con Kant y Hart, que la “universalidad de la ley” exige que ella no “toque la cuestión moral como moral”. Marinovic pareciera contradecir al profesor de Princeton y conocido polemista conservador Robert George, quien sostiene en su libro Making Men Moral que “en principio, no hay nada injusto en la ejecución de la moralidad mediante la ley o en el castigo de aquellos que cometen ofensas a la moralidad”.

Marinovic, por el contrario, le concede al liberalismo que “la ley no puede interferir en asuntos privados salvo que sean efectivamente de interés público”. Esta premisa deja fuera del ámbito de la ley tanto aquellos asuntos en los cuales reina la incertidumbre y la subjetividad (la moral) como aquellos en los cuales no hay un interés general en juego (los “deseos de grupos marginales”, como los llama Marinovic). Para cualquier observador familiarizado con la reflexión moral contemporánea, es obvio que algo raro está pasando aquí. ¿Qué pretende Marinovic con su vuelta de carnero?

Sin duda, poco importa lo que Marinovic en cuanto individuo crea o piense. Más importante es lo que su columna representa: un desplazamiento estratégico del conservadurismo dentro del plano discursivo. Me explico. El debate público, tal como Marinovic misma lo tiene presente al citar a Foucault, funciona en gran medida como un campo de batalla (o como una competencia deportiva, si al lector le desagradan las referencias bélicas). Esto, por cuanto para alcanzar nuestros objetivos deseados hemos de tomar en cuenta el terreno en el cual avanzamos y la presencia de ciertos obstáculos, contradictores incluídos.

Lo interesante del debate público es que, a diferencia de un combate por tierra o un partido de fútbol, la superficie sobre la cual se lucha cambia como consecuencia de las acciones de los participantes. En este caso, a medida que una concepción liberal de la relación entre derecho y moral va ganando terreno (conquistando la hegemonía, diría Gramsci), se va haciendo necesario que quienes defiendan la postura conservadora se reagrupen y reformulen sus líneas de avance. Si no puedes vencerlos, úneteles; pero claro, sólo para aprender cómo combaten y poder usar sus propias armas para derrotarlos. Algo así como Lautaro.

Parte impotante de la estrategia es que no se note mucho, desde luego. Otro problema de ella es que, al usar armas a las que no estamos acostumbrados, podemos terminar disparándonos en el ojo. Eso es lo que le pasa a Marinovic cuando, siguiendo a Rousseau y a Madison, intenta calificar a los partidarios del matrimonio igualitario de facción; es decir, de defensores de intereses particulares opuestos al interés general, al bien común. Los “homosexuales”, como califica indistintamente Marinovic a todo quien trabaja por la existencia de matrimonio libre e igual para todos, quieren “instrumentalizar” la ley para obtener aceptación social (¡qué egoismo!) y eventualmente la posibilidad de adoptar. Parte importante de esa estrategia se sostiene en el temor que la autora intenta infundir respecto de la paternidad homosexual, misma estrategia que ha seguido recientemente el sacerdote católico Ricardo Ezzati.

Este argumento no puede sino ser calificado de homofóbico, dado que en países como Canadá y Estados Unidos la paternidad homosexual ha precedido al matrimonio igualitario y ha mostrado ser una excelente forma de avanzar en la disminución de niños sin hogar. El interés común no se opone a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales; más bien, pareciera demandarlo, dado que permitiría aumentar la cantidad de niños adoptados (un bien directo), disminuyendo los costos de la beneficiencia pública (un bien indirecto, que libera recursos para destinarlo a otros fines).

Debemos seguir atentos a otras muchas transformaciones del discurso conservador que habrán de venir. La discusión sobre el matrimonio igualitario está todavía en marcha, mal que mal; y todavía queda por verse donde irán las iniciativas legislativas (el proyecto de Allamand y Chadwick) y constitucionales (el requerimiento ante el Tribunal Constitucional del Movilh, cuyo equipo jurídico integro). Sin embargo, lo que hasta aquí podemos concluir después de reflexionar sobre la columna de Marinovic es que la conservadora, aunque se vista de liberal, conservadora queda.

07 junio, 2011

Saber e imaginación en el estudio y la práctica del derecho

¿Qué atributo distingue a los profesionales del derecho del resto de la sociedad? ¿Qué rol juega la enseñanza del derecho en moldear nuestra forma de responder a dicha pregunta? ¿Y qué relación hay entre dichas respuestas y la posibilidad de que el derecho sea una fuerza transformadora de la sociedad? Todas estas interrogantes nos pueden ayudar a comprender una pregunta fundamental: en qué pilares se sustenta la comunidad jurídica de la cual abogados, jueces, estudiantes y profesores de derecho somos parte, y cómo podemos fortalecer aún más dicho sustento.

Para responder estas inquietudes podemos empezar por dar un vistazo al lugar mismo donde se inicia esta dinámica; de manera más específica, a la denominación que aquel lugar lleva. Por ejemplo, la unidad académica de la Universidad Austral que se dedica al estudio del derecho y al entrenamiento de futuros practicantes de esta área lleva por nombre “Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”. La primera institución en adoptar dicho nombre, en 1931, fue la Universidad de Chile, la cual con anterioridad a dicha época era conocida como “Facultad de Leyes i Ciencias Políticas”. Dicho nombre subsistió en la Universidad de Chile hasta los años 80’, cuando fue reemplazado por el de “Facultad de Derecho” a fin de dejar atrás la asociación con la intelectualidad progresista que la mención de las Ciencias Sociales producía en el imaginario de las autoridades políticas y universitarias de la época. Nuestra propia Facultad, en tanto, perpetúa orgullosamente dicha denominación hasta el presente. Ahora bien, ¿a qué se debe la presencia de la expresión “Ciencias Jurídicas” en el nombre en cuestión?

La respuesta a dicha pregunta requiere echar un vistazo a la genealogía del derecho occidental moderno. El historiador del derecho Harold Berman sostiene en “Law and Revolution: the formation of the Western legal tradition” que la tradición jurídica occidental surge entre los siglos XI y XII de la mano de diversos acontecimientos interrelacionados: el redescubrimiento del derecho romano en la forma del Corpus Iuris Civili; el surgimiento de instituciones universitarias orientadas a la profundización y expansión del conocimiento jurídico; y la creación por parte del Papado de un sistema judicial de alcance europeo. ¿Cómo se encadenan dichos eventos? Muy simple: la existencia de textos jurídicos permite establecer una jerarquía de conocimiento, de tal modo que aquellos con mejor comprensión del contenido de dichos textos se dedican a su enseñanza en centros universitarios, donde transmiten dicho conocimiento a individuos que ocuparán posteriormente posiciones de influencia en el aparato jurisdiccional como litigantes y adjudicadores. Fuera de esta jerarquía se encuentran aquellos que no saben de derecho, los legos en la materia, y que han de acudir a la comunidad jurídica en todos aquellos casos en que exista una controversia o disputa. De esta forma, dicho en términos foucaultianos, la tradición jurídica occidental conjuga saber y poder.

Desde hace ya un par de siglos, la expresión preferida para resumir el fundamento epistémico del poderío de la comunidad jurídica es la de “Ciencia Jurídica”. Dicha expresión es periódicamente sometida a crítica por sus propios cultores y vista con sospecha por los especialistas de otras áreas del conocimiento, dado que su cientificidad es puesta en duda al ser comparada con aquella que caracteriza a las ciencias exactas, las ciencias naturales, y las ciencias sociales. Así, numerosos esfuerzos han sido hechos para igualar a la ciencia jurídica con la matemática y la geometría (Leibniz y Hobbes), la biología (Langdell), o la sociología y la economía (Letelier y Posner). No obstante, lo único que han logrado dichos esfuerzos es reforzar la pretensión de saber que hay detrás del derecho: lo que justifica la existencia de la comunidad jurídica es la idea de que el derecho constituye un algo de lo cual es posible tener un mayor o menor conocimiento.

Es interesante observar que la pretensión de cientificidad del derecho es mucho más intensa en países cuya cultura jurídica está influida por Europa continental. Esto se refleja en la existencia de equivalentes de Scientia Iuris en las principales lenguas de dicha área: Rechtswissenschaft, sciences juridiques, scienza giuridica. Y si bien la expresión legal science existe, ella es de poco uso en el mundo anglo-americano. En no menor medida ello se debe a que hasta finales del siglo XIX el fundamento epistémico del derecho en Inglaterra y sus anteriores colonias tomaba una forma distinta que en Europa continental y sus áreas de influencia. Mientras que en el modelo continental el entrenamiento de los futuros abogados se hacía fundamentalmente en instituciones universitarias y los jueces debían aplicar un derecho emanado del legislador, los futuros abogados ingleses y norteamericanos se entrenaban primordialmente mediante prácticas y pasantías en estudios de abogados y los jueces aplicaban un conjunto de doctrinas y distinciones conocidas como common law y desarrolladas paso a paso por los mismos tribunales.

Con posterioridad a la Guerra Civil, Estados Unidos comienza un rápido proceso de cambio que incluye la aparición de escuelas de derecho y la multiplicación de la actividad productora de normas de las legislaturas y la administración. Pero si bien en algunos aspectos ello le acerca a los países continentales, dicho sistema mantiene ciertas peculiaridades. La educación jurídica se desarrolla como educación de posgrado, dado que los estudiantes de derecho han obtenido previamente bachilleratos y masters en humanidades y ciencias sociales. El poder judicial, por su parte, sigue manteniendo un rol privilegiado mediante su amplia discrecionalidad en la jurisdicción de equity y preserva una forma particular de razonamiento en virtud de la doctrina del stare decisis.

En el mundo anglo-americano, en consecuencia, la profesión jurídica también tiene fundamentos epistémicos; también se basa en el saber jurídico. El punto es que eso no es todo. El abogado ha de conocer el derecho; pero previamente también ha de saber de historia, de economía, de sociología, incluso de literatura. El juez ha de conocer las normas positivas; pero también ha de saber cómo emplear su discrecionalidad y cómo distinguir nuevas situaciones de antiguos precedentes a fin de solucionar los problemas de su comunidad. En resumen, abogados y jueces poseen otros saberes además de la ciencia jurídica que les es característica.

¿Qué consecuencias tiene la posesión de estos otros saberes en el estudio y la práctica del derecho? Una de las menos exploradas de ellas es el lugar que junto al saber ocupa la imaginación jurídica. El conocimiento del hombre y la sociedad que el profesional jurídico ha de poseer le permiten ejercer de manera más imaginativa su profesión, sea ésta la de enseñar, litigar, o adjudicar. Al momento de escribir un artículo de derecho, de argumentar un caso, o bien de resolverlo, el profesional del derecho está llamado no sólo a hacer el mejor uso posible de sus conocimientos jurídicos sino también a imaginar nuevas formas —más justas, más eficientes, más efectivas— de llevar a cabo dichas labores. Como consecuencia de ello, ni el académico puede esperar ver satisfecha su labor mediante la sistematización de normas conocida como dogmática jurídica en la tradición continental, ni la función judicial puede ser vista sin más como la aplicación mecánica y sin intermediación de las normas positivas existentes. Momentos estelares de la historia del derecho norteamericano fueron esencialmente momentos de protagonismo de la imaginación jurídica: el desarrollo del common law durante la era colonial; la declaración de la Independencia y la redacción de la Constitución; el surgimiento de la revisión judicial de la legislación; la emancipación de los esclavos y su inserción en la sociedad; el New Deal; Brown v. Board of Education y la desegregación; la lucha por los derechos reproductivos y la autonomía sexual; la paulatina consolidación en el presente de los derechos de las minorías sexuales.

Sin duda, la principal pregunta que nos presenta esta imagen versa sobre nosotros mismos. ¿Queremos reformular nuestro estudio y nuestra práctica para incorporar la imaginación al saber que ya caracteriza a nuestra comunidad? La respuesta a dicha pregunta no es obvia. El aspecto más problemático de esto es que jueces más imaginativos pueden ser jueces menos sometidos al control directo que representa la legislación emanada del legislador democrático. Por otro lado, si tenemos motivos para sospechar de la cualidad democrática del legislador mismo, cabe al menos la posibilidad conceptual de que la judicatura cumpla con las demandas de justicia que el sistema político mismo falle en satisfacer. Y dado que toda sociedad exhibe tensiones entre el gobierno de la mayoría y el respeto e inclusión de las minorías, en toda sociedad contemporánea hay espacio para que una práctica imaginativa del derecho cumpla una función redentora.

Ahora bien, el mero hecho de abordar estas preguntas, las cuales nos permiten visualizar formas alternativas de organización social, consiste ya en un ejercicio de imaginación. Dado que el considerar las muchas alternativas que se nos ofrecen nos somete al desafío ético de escoger la mejor de entre ellas, este ejercicio de imaginación nos lleva a tomar un compromiso más profundo con nuestra realidad. Esto es lo mínimo que puedo decir en defensa de una concepción imaginativa del estudio y la práctica del derecho.