26 marzo, 2011

El Tribunal Constitucional ante el matrimonio homosexual. ¿Está viva la Constitución?

Como es sabido, en Chile la ley define el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Dicha definición, sin embargo, ha empezado a ser objeto de discusión ante el Tribunal Constitucional a partir del mes de enero de este año. El resultado de este procedimiento nos dejará en claro una pregunta fundamental: qué rol tiene el Tribunal Constitucional en el contexto de las instituciones democráticas.Como el lector se habrá dado cuenta, hasta el momento el foco de la discusión pública sobre la materia ha estado en los derechos de las minorías sexuales y la conveniencia de buscar su protección mediante la judicatura. Sin embargo, quiero sugerir que dicha discusión debe estar precedida por una reflexión sobre la naturaleza de la Constitución y el rol que respecto de ella debe jugar el Tribunal Constitucional. De dicha reflexión surgirán con claridad respuestas no sólo a la discusión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino también a otras cuestiones similares.
Existen dos respuestas básicas a la pregunta de qué es una Constitución. Una de ellas, hegemónica desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y sustentada por sus partidarios, es considerar a la Constitución como una ley más, dotada de “fuerza normativa” y cuyos contenidos pueden ser aplicados de manera directa por la judicatura. Para quienes sustentan esta teoría, órganos como el Tribunal Constitucional deben ejercer sus funciones de la misma manera que los sacerdotes pre-conciliares: de espaldas a los fieles, mirando hacia el altar. Dicho de forma menos metafórica, creen que al interpretar las normas constitucionales el Tribunal Constitucional debe considerar únicamente materiales de carácter estrictamente jurídico, tales como el texto constitucional o los pronunciamientos pasados del mismo Tribunal, ignorando el contexto social dentro del cual dichas normas existen y son aplicadas. Como observan algunos teóricos, para esta visión la Constitución sería una “mano muerta” que controla el presente.
Una respuesta distinta consiste en creer que la Constitución es, por sobre todo, una decisión sobre el titular de la soberanía y la forma en que ella se debe ejercer. En Chile, sociedad política que en el artículo 4º del texto constitucional se define a sí misma como una república democrática, el sujeto político titular de la soberanía es la ciudadanía o, como la denomina el texto constitucional en su artículo 5º, la nación. Al hablar de nación, el texto constitucional nos recuerda que dicho soberano vive en un eje temporal, uniendo a las generaciones pasadas, presentes y futuras. Quienes vean la Constitución de esta manera, creerán que el Tribunal Constitucional debe ejercer sus atribuciones constitucionales mirando directamente hacia la ciudadanía intergeneracional; y por lo tanto, que debe interpretar las normas constitucionales tomando en consideración la evolución a lo largo del tiempo de las instituciones jurídicas y la realidad social dentro de la cual ellas están insertas actualmente. Esto es lo que se denomina, en pocas palabras, una Constitución viva.
Ahora bien, ¿qué tienen que ver estas consideraciones de teoría constitucional con el matrimonio entre personas del mismo sexo? Muy simple. Una teoría de la Constitución viva sostiene que el Tribunal Constitucional, en primer lugar, deberá cautelar que todos los integrantes del soberano político gocen de igual consideración y respeto; y en segundo lugar, deberá preocuparse por acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por dicho soberano. Privar de la posibilidad de contraer matrimonio a algunos es privar a una parte de la sociedad chilena, es decir a una parte del soberano político, de la misma consideración y respeto de que goza el resto de la sociedad. Preservar la institución del matrimonio tal como ella fuera configurada al momento de la redacción del Código Civil es no acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por la sociedad chilena, cambios que en materia de respeto por la orientación sexual se han acelerado particularmente en la última década. Por ambos motivos, si la Constitución está viva, el Tribunal Constitucional debe fallar a favor de las parejas del mismo sexo que desean contraer matrimonio.
Para terminar, quisiera referirme a una objeción que más de alguno planteará. Sin duda, el Congreso debiera tener en cuenta las consideraciones anteriores y revisar la legislación matrimonial. Ello no obsta, sin embargo, a que el Tribunal Constitucional las ignore al momento de ejercer sus funciones. Dado que la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes forma parte de nuestras instituciones, entonces ella debe ser ejercida de una forma consistente con la definición del titular de la soberanía. Las únicas alternativas compatibles con la soberanía popular son, o bien abolir la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, o bien que ella sea ejercida por el Tribunal Constitucional protegiendo la igual consideración y respeto de todos los ciudadanos y acomodando las instituciones existentes a los cambios sociales y culturales.

Sobre las deficiencias del debate político chileno: los ‘fundamentos jurídicos” de la acusación constitucional

La Concertación finalmente ha presentado la acusación constitucional contra la Intendenta de la Región del Bio Bío. Este hecho ha sido antecedido por una larga letanía de reflexiones, tanto por parte de parlamentarios de la Concertación como de la Alianza, sobre la necesidad de estudiar los fundamentos jurídicos de la acusación constitucional. Como profesor de Derecho Constitucional se me ha preguntado en más de una ocasión qué creo sobre tales fundamentos. Esta es mi respuesta.

La primera pregunta relevante que hay que formularse es, ¿qué tipo de texto es la Constitución? De dicha respuesta depende qué calidad tendrán los ‘fundamentos jurídicos’ de dicha acusación. Comúnmente, se acostumbra decir por parte de los profesores y abogados dedicados al Derecho Constitucional que la Constitución es una ‘norma’; esto es, que ella está dotada de ‘contenido normativo’ y que puede ser ‘directamente aplicada’ dado que dicho contenido normativo no requiere de desarrollo por parte de otras fuentes jurídicas o de complementación mediante criterios extra-jurídicos.

Dicha teoría de la ‘fuerza normativa’ de la Constitución se cae a pedazos al momento mismo de leer el documento constitucional. El texto al que comúnmente llamamos Constitución tiene muy poco de aquello que los estudiosos del derecho llaman ‘contenido normativo’ o ‘contenido dogmático’; esto es, de definiciones jurídicas precisas y completas en sí mismas. En cambio, la Constitución está llena de cláusulas generales tales como “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” o, como en este caso, la “infracción de la Constitución” y la comisión de “delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión” como causales de acusación constitucional.

¿Qué significado tienen estas cláusulas generales? La idea de “delitos” tiene un significado bastante preciso, pues qué es un “delito” está muy bien definido; no por la Constitución, ciertamente, sino por el Código Penal. Qué es “infracción de la Constitución” es, en cambio, algo más ambiguo. Aquí se hace ver que la Intendenta no ha dado “estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Ahora, ¿cómo podemos saber ‘jurídicamente’ si la Intendenta no ha dado “estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”? No podemos: no hay elementos específicamente jurídicos, distintos del razonamiento práctico que cualquier ciudadano hace, que respondan esa pregunta. Cómo se ha de dar “estricto cumplimiento al principio de probidad” a efectos de la Constitución es una apreciación que hacen los parlamentarios levantando las manos para votar ‘sí’ o ‘no’ a la acusación, y en última instancia la ciudadanía a través del debate público; no es algo que deba responder un jurista jugando a ser un médium entre el ‘cielo de los conceptos jurídicos’ y la realidad. Dando cuenta de este carácter deliberativo y ciudadano de los contenidos constitucionales, Franklin D. Roosevelt afirmaba que la Constitución es un documento para el hombre de a pie: no un contrato de abogados.

En definitiva, los parlamentarios harían bien en recordar lo que Robespierre afirmó dirigiéndose a los miembros de la Asamblea Nacional francesa durante la votación sobre la ejecución del Rey de Francia: “esto no es un juicio; Luis no es un acusado; y esto no es un tribunal. Ustedes son, y sólo pueden ser, los representantes y estadistas de la Nación”. Al emplear la expresión ‘juicio político’, que frecuentemente se utiliza como sinónimo de ‘acusación constitucional’, el adjetivo ‘político’ nos recuerda que tal como en el caso de la condena al Rey de Francia no estamos frente a un proceso de adjudicación realizado por juristas mediante reglas procesales y substantivas precisas.

Ahora bien, ¿porqué se habla con tanta insistencia de los “fundamentos jurídicos” de la acusación? La respuesta pareciera estar en las condiciones políticas en las cuales dicha expresión se ha utilizado. Ella ha sido utilizada particularmente por dirigentes de oposición que parecieran estar en desacuerdo con la idea de presentar la acusación constitucional en cuestión, así como por dirigentes del oficialismo que parecieran estar considerando la posibilidad de votar a favor. En otras palabras, por los parlamentarios que disienten del camino político tomado por sus respectivas coaliciones.

También, desde luego, hablan de los “fundamentos jurídicos” de la acusación quienes estando de acuerdo con la estrategia política de su coalición desean darle más fuerza a su posición. Ambas conductas se deben a que hablar de tales “fundamentos jurídicos” entrega a quien utiliza dicha expresión el mismo aura de imparcialidad y experta neutralidad del que gozan los jueces. Ese manto de imparcialidad, desde luego, es una estrategia retórica para darle más peso a la decisión de quien invoca dicha estrategia.

Ahora bien, me parece particularmente dañino y empobrecedor el uso de la expresión “fundamentos jurídicos” por parte de quienes disienten de la estrategia o camino político utilizado por sus respectivas coaliciones. Cuando los parlamentarios, quienes por sus cargos de representación están llamados a encabezar las diversas corrientes de opinión, esconden sus posiciones políticas detrás de inexistentes “fundamentos jurídicos”, el debate político pierde claridad y fuerza.

Lo que está en discusión con esta acusación constitucional es en qué medida la oposición toma una actitud más agresiva o más pacífica, así como la relación de cercanía o distancia de cada uno de los partidos oficialistas respecto del Gobierno. En esas circunstancias, como un profesor de Derecho Constitucional preocupado por la firmeza de los procesos deliberativos que sustentan el funcionamiento de las instituciones públicas, preferiría que los parlamentarios explicitaran sus posturas políticas y que ocuparan esta acusación constitucional para entablar un debate político sobre qué tipo de oficialismo y qué tipo de oposición tenemos y queremos.

02 marzo, 2011

Partidos políticos y soberanía popular

Carlos Larraín ha sido finalmente instalado como Senador de la República en reemplazo de Andrés Allamand, recientemente nombrado Ministro de Defensa. Desde luego, sabemos que dicho proceso ha estado plagado de críticas; en gran medida suscitadas por el paradójico hecho de que, como Presidente de Renovación Nacional, el ahora Senador Larraín encabezó la crítica al mismo proceso ocurrido con ocasión de la designación como Ministra de la ex Diputada Carolina Tohá. La crítica pública ha insinuado que al carecer de una aprobación electoral, los parlamentarios nombrados por los partidos políticos no son auténticos representantes de la soberanía popular y por lo tanto son antidemocráticos. Son, como incluso el Senador Carlos Bianchi dijera, senadores designados; una expresión con una carga semántica bien precisa en el contexto de la historia política y constitucional reciente.
Ahora bien, la discusión pública de este acontecimiento ha evidenciado la incomprensión que muchos actores, incluyendo dirigentes y analistas de todos los sectores, tienen del proceso democrático y de las múltiples y complejas formas en que una democracia representativa administra ese bien escaso que es la soberanía. En otras palabras, de la filosofía política que hay detrás de la institución constitucional en cuestión. Lo primero que hay que dejar en claro es que el soberano popular es un ser ausente; que aparece muy ocasionalmente, y por lo general de formas incontenibles y disruptivas. Históricamente, el soberano popular suele aparecer en la forma de rebeliones y alzamientos, tal como la divinidad se muestra a sí misma en la forma de catástrofes naturales. La democracia representativa intenta contener y darle un cauce a dicho soberano; pero al costo de crear estructuras de representación que tal, como un acueducto, pueden pasar largo tiempo vacías. El proceso electoral y los poderes del Estado constituyen dichas estructuras de representación; y para darle institucionalización y estabilidad al proceso electoral y a la administración habitual de los poderes del Estado, surgen en la época moderna los partidos políticos. No hay democracia representativa, es decir no hay democracia de masas, sin partidos políticos, observó Max Weber. El propio Weber observaba, respecto de la democracia norteamericana, que la lógica misma de los partidos exigía ciertas prácticas como la repartición de cargos entre los propios partidarios. Sin ese tipo de sombras, las luces de la democracia representativa no serían posibles.
Los acontecimientos en Libia por estos días nos recuerdan que los críticos de la democracia representativa no han logrado elaborar un sistema de democracia directa que de manera estable permita institucionalizar la representación del soberano popular. Incluso asumiendo que los Mussolinis y Gaddafis del mundo hayan llegado al poder a hombros de un movimiento popular auténticamente representativo del sentir soberano, éstos se enfrentan al poco tiempo al mismo problema que enfrentan las democracias representativas: qué hacer cuando el soberano se ha retirado a sus aposentos. Todo indica que las alternativas son o bien el poco glamoroso sistema de partidos, o el gobierno de un general y sus asociados.

Adenda: Lo más paradojal —y altamente positivo— es que sea esta vez la derecha la que se vea en la necesidad de defender el rol de los partidos políticos en la democracia de masas. Recordemos que es ella, y no otro sector político, la que se enfervorizaba con la democracia "de auténtica participación social" anunciada por Pinochet y que, como destaca Giselle Munizaga en este clásico del análisis discursivo nacional, se construía mediante la exclusión retórica (y jurídica, no lo olvidemos) de los partidos políticos, presentados como sectarios defensores de intereses privados.
Desde luego, si el lector se pregunta por la izquierda, hay que recordar que su crítica en los 60' era conceptualmente distinta: ella cuestionaba la representatividad misma de la noción de soberanía desarrollada teóricamente por Bodino, Hobbes, et al., y encarnada en el liberalismo nacionalista y romanticista decimonónico del cual surge también nuestro país, por considerarla como la expresión de la dictadura de la clase burguesa. A dicho principio de legitimidad, el pensamiento marxismo oponía el anuncio de un nuevo principio histórico de legitimidad, la legitimidad revolucionaria, expresión política y constitucional de la clase trabajadora.
La crítica de la izquierda marxista tenía respecto de la noción de soberanía de la democracia representativa el mismo rupturismo que aquella tenía respecto de la noción de soberanía de las monarquías. En cambio, la crítica de la derecha nacionalista, aquí tanto como en Italia, España, Alemania, y otros países, es que la democracia representativa es incapaz de representar el auténtico sentir nacional; es decir, es una crítica desde dentro del paradigma de soberanía de Bodino, Hobbes, y las revoluciones liberales nacionalistas romanticistas decimonónicas.