11 octubre, 2011

Gases lacrimógenos: armas químicas contra la población civil


El 2011 ha estado marcado por un ciclo de movilizaciones y protestas que ha superado todo lo experimentado desde el regreso a la democracia en materia de conflicto social. El regreso del conflicto social no sólo ha significado, como algunos podrían argumentar, el retorno de lo político. También ha implicado el retorno de un elemento que, si bien no del todo ausente durante la Pax Concertacionista, había pasado a un lugar secundario en nuestro imaginario colectivo. Me refiero, por supuesto, a los gases lacrimógenos.

De ser un objeto del recuerdo, una infaltable referencia en las historias de quienes se movilizaron durante los 80’, los gases lacrimógenos han vuelvo a hacer sentir su presencia en las calles de las ciudades chilenas. Es un momento oportuno, por lo tanto, para que reflexionemos sobre este elemento desde la perspectiva de los derechos y las libertades constitucionales y el sometimiento de los órganos del Estado a Derecho. ¿Es conforme a Derecho el uso de gases lacrimógenos por parte del Cuerpo de Carabineros?

Al dar un vistazo a la realidad jurídica, la regulación jurídica del gas lacrimógeno pareciera estar radicada en la actualidad en la Convención sobre Armas Químicas. Dicha regulación está estructurada por la dicotomía guerra/paz que aquel instrumento internacional establece. Así, por un lado, la Convención conceptualiza el gas lacrimógeno como un “agente de represión de disturbios”, y prohíbe su utilización como método de guerra. Por el otro, la propia Convención excluye de su esfera de prohibición el uso de gases lacrimógenos como herramienta de control social. En resumidas cuentas, la Convención prohíbe el uso de gases lacrimógenos contra tropas enemigas en tiempos de guerra, pero permite su uso contra la población civil en tiempos de paz. Sin embargo, el uso de armamento químico contra la población civil vulnera diversos derechos garantizados por nuestro texto constitucional.

Tal como se han dado las cosas, los gases lacrimógenos han sido utilizados por las fuerzas de Carabineros para enfrentar movilizaciones y protestas ciudadanas realizadas con el propósito de criticar diversos aspectos del orden social actual. No se ha tratado, por ejemplo, de saqueos o de enfrentamientos entre facciones beligerantes. En este contexto, la certeza que tiene quien concurre a dichas movilizaciones de que se expone al uso de armamento químico por parte de las fuerzas policiales constituye una perturbación y una amenaza al ejercicio de derechos políticos de quienes se manifiestan, específicamente de su derecho de reunión (Artículo 19 Nº 13, CPR) y de su libertad de expresión (Artículo 19 Nº 12, CPR).

El uso de armas químicas contra la población también afecta el derecho a la integridad física (Artículo 19 Nº 1, CPR). La función de los gases lacrimógenos consiste precisamente en producir dolor en los cuerpos de quienes se ven expuestos a ellos. Por esto, cabría incluso incluirlos dentro de la categoría constitucionalmente prohibida de “apremio ilegítimos”.

La dispersión de este armamento químico en las calles perturba y amenaza además el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación de toda la población (Artículo 19 Nº 8, CPR). Recordemos que los gases lacrimógenos son un contaminante según la definición que nos da de dicho concepto el Artículo 2, d) de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente: “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o periodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Peor aún, el Artículo 10 del mismo cuerpo legal dispone que entre las actividades “que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental” se encuentra la “aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas.” El uso de gases lacrimógenos consiste efectivamente en la “aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas”, y sin embargo no ha sido nunca sometido a un estudio de impacto ambiental. Por esto, su utilización por parte de Carabineros de Chile constituye una abierta violación de la ley.

Por último, el uso de gases lacrimógenos constituye también un acto carente de racionalidad; esto es, de idoneidad y proporcionalidad. Carabineros puede y debe intervenir para poner fin actos vandálicos que tengan lugar durante la realización de actividades masivas tales como celebraciones deportivas. Sin embargo, para cumplir dicho fin Carabineros no puede usar medios que no conduzcan a él (es decir, carentes de idoneidad) y cuyas consecuencias gravosas sean sufridas por sectores de la población que no hayan tomado parte en las acciones a las que se busca poner fin (es decir, que carezcan de proporcionalidad). Eso es precisamente lo que pasa cuando Carabineros ocupan gases lacrimógenos: estos gases no necesariamente ponen fin a los actos vandálicos, pero sí necesariamente son sufridos tanto por manifestantes pacíficos como por el resto de la población que habita, trabaja, o circula en las inmediaciones del lugar donde han sido lanzados gases lacrimógenos.

El uso de gases lacrimógenos constituye por lo tanto una actividad inconstitucional, ilegal y arbitraria a la que se le ha de poner fin. Un recurso de protección presentado por mí en la Corte de Apelaciones de Valdivia y un proyecto de ley presentado por diputados del PPD, el PDC, el PS, el PRSD y el PC buscan este fin. Es de esperar, por la plena vigencia de los derechos políticos y las libertades públicas, que dichos esfuerzos prosperen.

08 septiembre, 2011

¿Derecho a nacer?

¿Tienen los individuos de la especie humana un derecho a nacer? La respuesta afirmativa a esta pregunta (tradicionalmente no formulada) ha fundamentado la postura de los opositores al aborto en la discusión contemporánea. Su formulación y el estudio crítico de sus fundamentos tiene, pues, una alta importancia práctica.
En dicha discusión contemporánea, el empuje social y la fuerza intelectual de la oposición al aborto (y, consiguientemente, de la afirmación del derecho a nacer) ha surgido de la religión cristiana y particularmente del catolicismo. Las confesiones evangélicas ha proporcionado un respaldo enorme a dicha causa en términos de su capacidad de movilización, pero ello ha ido de la mano de fundamentaciones abiertamente teológicas al combate contra el aborto que le resultan incomunicables y por lo tanto inoponibles a quienes estén situados fuera de la experiencia religiosa. El catolicismo, en cambio, ha elaborado una formulación de su lucha contra el aborto que se nutre del discurso sobre derechos característico de la cultura occidental moderna, ejemplificado paradigmáticamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En ello el proyecto católico se muestra heredero de la escolástica, que desde Tomás de Aquino a Francisco Suárez emplea las herramientas conceptuales de la filosofía para defender el dogma en un contexto histórico crecientemente plural; en otras palabras, para reconciliar razón y revelación. Ejemplos de ello son tanto la Encíclica Humanae Vitae, de Paulo VI y la Instrucción Donum Vitae dictada por Joseph Ratzinger desde la Congregación para la Doctrina de la Fe, como el trabajo intelectual de los filósofos jurídicos John Finnis y Robert George.
El resultado de la reconciliación entre razón y revelación es que el proyecto católico posee justificaciones racionales para asuntos que, dentro de su consistencia interna, tiene una fundamentación última en la fe. Tales justificaciones son aceptables para quienes no suscriban las verdades reveladas en las que el católico cree. Pero que sean aceptables para quien no cree no significa que a éste último le resulten necesarias, como sí ocurre para el católico.
Para el catolicismo, en cuanto sistema de ideas o estructura de creencias, la afirmación del derecho a la vida tiene el carácter de a priori, en el sentido filosófico de esta expresión. Esto, por cuanto desde una cosmovisión católica –que afirma la existencia de Dios, su autoría del universo o Creación, y la condición de la humanidad de especie creada a su imagen y semejanza– la dignidad de la persona y su derecho a la vida son conclusiones necesarias de la tesis o afirmación central de dicha cosmovisión. La existencia de Dios es lo primero; pero de ello se deduce como consecuencia necesaria el derecho a la vida, el cual es por lo tanto racionalmente incontrovertible, y tan sólo explicable. Como consecuencia de esta autoría divina, dichos individuos tienen dignidad, de lo cual se sigue que una vez que cada individuo ha sido configurado (una vez que la carga genética del cigoto está completa) nadie que no sea Dios tiene el derecho moral a ponerle fin (ni siquiera el propio individuo). Por esto tanto el aborto como la eutanasia son moralmente incorrectos; por esto, la pregunta sobre si existe un derecho a nacer no llega a ser formulada.
Quienes eluden la pregunta por la divinidad y su relación con el hombre pueden hacer caso omiso de la afirmación de que somos hijos de Dios. Por lo tanto, pueden optar por distintas respuestas a la pregunta que el catolicismo responde con esa afirmación: ¿qué hay de valioso en los individuos de la especie humana?
Han existido muchas respuestas a dicha pregunta; quizás la más extendida históricamente es la pertenencia a una comunidad específica, sea esta étnica, religiosa, o política. Dichas respuestas nos son insatisfactorias para los modernos, que podemos percibir la fragilidad de dichas fundamentaciones comunitaristas de la dignidad humana. Aun así, la afirmación de la autoría divina de la humanidad no es la única respuesta que excede los márgenes de una comunidad determinada. También podemos fundamentar aquellos que hay de valioso en los individuos de la especie humana apuntando hacia su capacidad para la autorreflexividad; aquello que Hegel llamaba la conciencia de sí, y que Maturana estudia como autopoiesis. Dicha capacidad es el fundamento de la capacidad humana de someter su entorno a sus propios fines, o techne; y se alimenta de la interconexión y complejidad que a cada individuo le entrega la experiencia colectiva intersubjetiva acumulada en la cultura de las comunidades humanas, en la forma de episteme.
La afirmación de la autorreflexividad humana no reconoce a los individuos de la especie humana un derecho moral a nacer. Les reconoce un interés por nacer, desde luego, pero un interés que debe ser equilibrado con otros intereses tales como la autonomía de la mujer o las políticas de planificación de la natalidad. A su vez, da una fundamentación más intensa a la expectativa del individuo a recibir los estímulos intelectuales y los cuidados corporales que le permitan desarrollar plenamente sus capacidades cognitivas. Dicho en términos más simples pero filosóficamente menos matizados, la autorreflexividad no fundamenta el derecho moral a nacer pero sí fundamenta el derecho moral a recibir educación y salud.

23 julio, 2011

Ministerio de Educación e imperio de la ley


El nuevo Ministro de Educación, Felipe Bulnes, suma a su condición de destacado docente universitario una reconocida gestión como Ministro de Justicia. Todo ello lo hace ser la persona idónea para dar inicio a su gestión de la mejor manera: haciendo cumplir la ley.

Como es sabido, el artículo 53 del texto que refunde la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y la Ley General de Educación establece que las universidades serán siempre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Sin embargo, es también sabido por la opinión pública que varias universidades han permitido a sus dueños lucrar con la provisión de infraestructura y servicios. Esto ha creado una crisis de credibilidad de la institucionalidad educacional, y consecuentemente de la institucionalidad toda.

Lo bueno es que el mismo cuerpo legislativo nos indica la salida de esta crisis. En su artículo 64, la ley establece que el Ministerio de Educación deberá cancelar la personalidad jurídica y revocará el reconocimiento oficial de aquella universidad que, entre otras causales, haya realizado actividades contrarias al orden público. El concepto jurídico de orden público, como bien sabe el Ministro Bulnes, incluye el respeto estricto a las leyes de la República. Y como bien sabe también el Ministro, dejar sin ejecución las leyes es una causal de acusación constitucional.

Es de esperar, en consecuencia, que el Ministro restablezca la confianza en el sistema de educación superior utilizando las potestades sancionatorias que la ley le encomienda. De otra forma, su gestión podría terminar más temprano y abruptamente de lo que todos deseamos.

22 julio, 2011

Chile: la paradoja de la desigualdad

(Columna originalmente publicada en La Tercera)

¿Qué tienen en común el accidente de los 33 mineros, la mala calidad de la educación a la que acceden los sectores de menos recursos, y el escándalo financiero de La Polar? Que todos estos hechos, que ofenden nuestro sentido de lo correcto, son el resultado de profundas desigualdades entre los chilenos. Sin embargo, y paradojalmente, los chilenos han demostrado de diversas formas ser insensibles a las desigualdades.

La desigualdad de los chilenos

Los dramas de millones de chilenas y chilenos giran en torno a situaciones concretas de desigualdad. Estos dramas son los temas que invariablemente copan la opinión pública: desde la pobreza a la delincuencia, pasando por la calidad de la educación y el acceso a la salud y la vivienda. Todos ellos están relacionados con la desigualdad fundamental de nuestra sociedad: la desigualdad socio-económica.

Chile es, en efecto, una sociedad socio-económicamente desigual. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, asociación internacional que agrupa a 34 países altamente desarrollos y que el 2010 aceptara a Chile en su seno, ha calificado a nuestro país como el país más desigual de entre todos sus integrantes, por sobre México y Turquía. Un economista ha graficado la desigualdad de los chilenos sosteniendo que mientras el 10% de los chilenos de mayores ingresos tiene ingresos promedio que superan los de Noruega, el 10% de menores ingresos vive con ingresos promedio peores que Angola.

Consecuentemente, los problemas que acaparan nuestra agenda pública tienen su fuente en la desigualdad social. En algunos casos, esto es tremendamente claro: la pobreza es un resultado directo de la desigualdad, y tanto la pobreza como la desigualdad se ven expresadas en la existencia de sistemas educativos segregados para ricos y pobres. Ahora bien, la desigualdad también ocasiona males sociales cuya relación pareciera ser menos obvia.

Piénsese, por ejemplo, en la delincuencia. En su libro “Inequality, crime, and public policy” (Routledge, 1979), el criminólogo australiano John Braithwaite ha establecido que existe una relación directa entre desigualdad y criminalidad; no sólo en el caso de los crímenes contra la propiedad y la seguridad de las personas cometidos por personas de bajos ingresos, sino también en el caso de la criminalidad de cuello y corbata, la cual se beneficia de la concentración de mucho poder en pocas manos. Esto nos da incluso algunas pistas sobre el caso de La Polar.

Lo mismo ocurre con los problemas de salud pública. En su libro “Unhealthy Societies: The Afflictions of Inequality” (Routledge, 1996), el especialista en salud pública Richard Wilkinson ha mostrado que las desigualdades socio-económicas son una fuente específica de morbilidad o propensión a la enfermedad, independientemente del nivel absoluto de ingresos que tengan las personas; es decir, de su condición de pobreza. La desigualdad socio-económica, junto a temores tales como a perder el trabajo o a sufrir accidentes laborales, constituyen una fuente sicosocial de stress que aumenta las posibilidades de enfermarse. La disolución de los lazos sociales en una sociedad individualista y desigual, adicionalmente, disminuye las redes espontáneas de apoyo y protección con que podrían contar los individuos al enfrentar enfermedades. La afirmación central de Wilkinson es que la expectativa de vida mejora dramáticamente cuando las diferencias en ingreso se reducen y las sociedades están más cohesionadas.

La indolencia ante la desigualdad

Aun cuando la desigualdad es la fuente de tantos malos sociales, ella ha sido poco cuestionada entre nosotros. En algunos casos porque ella yace en el fondo de los problemas que nos aquejan, invisible como un virus que sin embargo deja sentir su presencia. En otros casos, pese a ser evidente, el acostumbramiento a ella nos permite ignorarla. Lo más problemático, en todo caso, es que incluso cuando la desigualdad ha sido identificada la mayoría de los chilenos expresa aceptación ante ella.

Una evidencia de la aceptación de los chilenos ante la desigualdad es la Encuesta del Centro de Estudios Públicos de Noviembre-Diciembre de 2010. Esta consulta incluye la siguiente pregunta: “A su juicio, ¿los ingresos deberían hacerse más iguales o debería incentivarse el esfuerzo individual?”. Las respuestas están ordenadas de 1 a 10 según si la persona prefiere la afirmación “Los ingresos deberían hacerse más iguales, aunque no se premie el esfuerzo individual” o “Debería premiarse el esfuerzo individual aunque se produzcan importantes desigualdades”. El igualitarismo máximo está dado por la opción 1, mientras que el desigualitarismo máximo está dado por la opción 10.

El resultado es que un 42.1% opta por respuestas ubicadas entre el 1 al 5, es decir por respuestas más igualitarias, mientras que un 54.3 % opta por respuestas ubicadas entre el 6 y el 10, esto es más contraigualitarias. Dicho en términos simples, la mayoría de los chilenos prefiere la desigualdad a la igualdad. Pero eso no es todo: de entre quienes optan por la igualdad, el mayor número de ellos (un 22.9%) opta por un igualitarismo moderado, al escoger el punto 5. En cambio, de entre quienes optan por la desigualdad, el mayor número de ellos (un 18.8%) opta por un desigualitarismo radical, al escoger el punto 10. De acuerdo a esta encuesta, debiéramos concluir que Chile es un país que se siente cómodo con su desigualdad.

Detrás de esta aceptación de la desigualdad hay profundos cambios culturales y políticos, los cuales se expresan en el discurso público. Mónica Vargas ha propuesto una interesante forma de comprobar dichos cambios en su trabajo El Cambio de Doxa en Chile: de la Solidaridad al Individualismo Indiferente. Una Lectura desde los Discursos Presidenciales pre y post Dictadura (Emancipação, Vol. 8, 2008). Allí confronta los discursos presidenciales del 21 de mayo de Eduardo Frei Montalva y Salvador Allende con los de Eduardo Frei Ruiz-Tagle y Ricardo Lagos. Los primeros utilizan conceptos tales como “público, expropiar, cooperativa, popular, pueblo, y bienestar de la nación”, todos los cuales hacen alusión a lo colectivo. En cambio, los segundos emplean términos antónimos de los anteriores, esto es “privado, privatizar, subsidio individual, individuo, gente, e intereses de mercado”. Si imaginamos el discurso público como una cancha con la capacidad de desplazarse, entonces no cabe duda que la nuestra se desplazó durante las últimas décadas, figurativamente, hacia la derecha: hacia la aceptación de la desigualdad.

¿Psicoanalálisis de la sociedad contemporánea?

El psicoanálisis ha transformado al síntoma en el eje de una teoría interpretativa del sujeto: el síntoma, una manifestación corpórea anómala y aparentemente irracional, puede ser objeto de interpretación a fin de acceder a aquel pasado traumático que explica y estructura la reacción sintomática. Un psicoanálisis de nuestra sociedad contemporánea nos permitiría ver nuestra aceptación de la desigualdad como un síntoma que lleva inscritos los traumas que la sociedad chilena vivió durante la época en que más intensamente se luchó por la igualdad en nuestro país: la década y media que antecede al Golpe de Estado de 1973. Quizás reformular nuestra paradojal relación con la desigualdad exija confrontarnos con dicho período. Esa tarea, por lo menos para este columnista, quedará para una próxima oportunidad.

Educación superior: más Estado y menos libertades

(Columna originalmente publicada en El Mostrador)

La educación superior en Chile necesita más Estado y menos libertades. Así de simple. Calificar esta afirmación de “ideologizada” no agrega nada; quienes así reaccionan siguen la actitud del chamán de épocas pasadas que pretendía ahuyentar con encantos y conjuros los males que atacaban a su sociedad. En lugar de invocar fantasmas, quienes se oponen a reformas profundas en la educación superior deben hacerse cargo de defender el modelo de educación superior actual: deficitario en términos de los estándares internacionales de gasto público, y que le da la espalda al bien común privilegiando los intereses de unos pocos.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque actualmente el grueso del gasto en educación superior proviene de las familias. Como lo indica el informe Education at a Glance 2010 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Chile es el país con mayor gasto privado en educación superior de entre todos los países que integran dicha organización: un 85.6%, que contrasta con el de países como Italia, Portugal, o México (en torno a un 30%).

Ahora bien, para financiar este incremento en el gasto público tendríamos que aumentar la recaudación fiscal; y dado que nuestro impuesto al valor agregado ya es bastante elevado, las alternativas para aumentar la recaudación fiscal son subir los impuestos directos y subir el royalty minero que en la actualidad tiene un tope de 5%. A cualquiera de estas dos últimas posibilidades se van a oponer la derecha y el empresariado; pero lo que usted y yo tenemos que hacer es ignorarlos.

¿Y para qué necesitamos más gasto público en educación superior? ¿Qué vamos a hacer con estos nuevos recursos? Muy simple: aumentar o expandir la cobertura de cada uno de los mecanismos mediante los cuales el Estado contribuye actualmente al financiamiento de la educación superior. Estos mecanismos son el Aporte Fiscal Directo, el Aporte Fiscal Indirecto, los créditos para la educación superior (Fondo Solidario de Crédito Universitario y Crédito con Garantía del Estado), y los recursos concursables de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. De estas fuentes de financiamiento, quisiera detenerme en discutir qué cambios debiera haber en el Aporte Fiscal Directo y por qué.

El Aporte Fiscal Directo (AFD) es un monto entregado anualmente a cada una de las universidades que integran el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (las así llamadas “universidades tradicionales”). El aporte que recibe cada institución se calcula de la siguiente manera: un 95% corresponde al aporte que el Estado hacía a la universidad en cuestión hasta 1988 y en un 5% mediante indicadores que reflejan la capacidad docente e investigadora de cada institución.

La estructura del AFD, un mecanismo de financiamiento basal, permite a las universidades contar con un ingreso estable en el tiempo, lo cual disminuye el riesgo de transformar las postulaciones a fondos concursables y los aumentos en el número de alumnos o las alzas de aranceles en mecanismos de financiamiento. El AFD, entonces, es fundamental para asegurar la libertad académica de la universidad, sobre todo para que los académicos puedan diseñar sus agendas investigativas con tranquilidad.

Algunos han planteado que el Aporte Fiscal Directo debiera ir sólo a aquellas universidades que sean propiedad del Estado. Eso sería un grave error, ya que privaría de una valiosísima fuente de ingresos a universidades de excelencia como la Universidad Austral o la Universidad de Concepción. En lugar de ello, creo que el monto total del Aporte Fiscal Directo debiera aumentar sideralmente, y expandirse a todas aquellas universidades que no son actualmente parte del consejo de rectores y que se destaquen en actividades de docencia, investigación, y extensión. Así el Estado potenciaría el rol que universidades como la Universidad Diego Portales, la Universidad Adolfo Ibáñez, la Universidad Alberto Hurtado o la Universidad de los Andes, por nombrar a algunas, ya juegan en la actualidad. Con más universidades directamente financiadas por el Estado, todo Chile se beneficiaría.

Pero alguien me podrá responder, ahora desde la otra vereda: ¿porqué habría el Estado de financiar universidades como las no tradicionales que no están sujetas a ningún mecanismo de control o de rendición de cuentas? Pues bien, es precisamente esa objeción la que me lleva a plantear que la educación superior necesita menos libertades.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque en la actualidad la Constitución garantiza la libertad de enseñanza en los más amplios términos posibles, y las leyes que la complementan reflejan dicha libertad sin límites. Los asesores de la Junta Militar que redactaron la Constitución escribieron que la libertad de enseñanza “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, así como “no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”. Ninguna de esas limitaciones impide que haya universidades de mala calidad.

¿Cómo asegurar la calidad de las universidades? Lo primero es consensuar que nadie tiene una especie de derecho natural a abrir universidades, tal como nadie tiene un derecho natural a conducir vehículos motorizados. Abrir y mantener universidades, tal como manejar un camión, es una actividad que involucra la vida de otras personas. Si yo no cumplo los estándares que la sociedad fija para realizar cualquiera de estas actividades la sociedad tiene todo el derecho de detenerme: de cerrar mi universidad, así como de detenerme mientras manejo. Y una vez que hemos resuelto que la libertad de enseñanza tal como está consagrada en la Constitución ha de ser limitada, la pregunta es cómo limitarla. Mi opinión es que ello ha de ser realizado mediante la acreditación obligatoria de todas las universidades y sus carreras y programas de pregrado y posgrado.

La acreditación, consistentemente con la noción de libertad de enseñanza de la Constitución, es actualmente voluntaria. Esto es tan inaceptable como si sacar licencia de conducir fuera voluntario. Ella debe pasar a ser obligatoria en todas las áreas: no sólo en docencia de pregrado y gestión institucional —que son actualmente obligatorias para quienes se sometan voluntariamente a acreditación— sino también en docencia de posgrado, investigación, vinculación con el medio y, sobre todo, equipamiento e infraestructura. Es precisamente en este último ítem donde algunas universidades obtienen ganancias, ya que los dueños de dichas instituciones organizan inmobiliarias que les subarriendan las instalaciones a la propia universidad. Esto, que es ilegal, es hecho a vista y paciencia de todo Chile. La acreditación debiera llevar a que estas universidades rindan cuenta pública de la administración de sus bienes. Además, debiera imponer estándares a las malas universidades que actualmente existen, tales como contar con suficientes profesores doctorados de planta y generar investigación publicable.

Ciertamente, alguien podría decir que la acreditación mide sólo procesos, no calidad; pero como profesor universitario puedo decir que no es posible hacer más que eso. Qué es investigación y docencia de calidad es algo discutido y discutible, particularmente en las humanidades y las ciencias sociales. Pero contar con una comunidad académica más grande y dotada de estabilidad laboral redundará en una discusión académica más intensa y, por lo tanto, más exigente. Eso también beneficiará a todo Chile.

En definitiva, queda claro que la educación superior necesita más Estado y menos libertades. ¿Necesitará también la educación escolar más Estado y menos libertades? Esa pregunta quedará pendiente para otra oportunidad.

El “monitoreo” y el lamentable estado de la discusión pública

(Columna originalmente publicada en El Mostrador)

Recientemente, el gobierno realizó una licitación para contratar un servicio de monitoreo de las redes sociales. El objetivo de este monitoreo es rastrear la manera en que los usuarios de estas plataformas utilizan conceptos tales como Piñera, Presidente, u otros similares y así obtener un canal de información permanente sobre el estado de la opinión pública. Desde luego, los gobiernos tienden a intentar obtener tal preciada información, ya sea mediante redes de informantes o bien a través de encuestas de opinión. De estos métodos, el primero está un tanto desprestigiado (si a estas alturas algún lector puede aguantar más de 140 caracteres de corrido, le recomiendo leer Fouché, de Stefan Zweig, novela histórica donde podemos apreciar el enorme poder que entrega disponer de tales redes), mientras que el segundo goza de tanta salud que se ha llegado a hablar del gobierno mediante encuestas para describir el ‘estado del arte’ gubernativo en las democracias occidentales.

En cuanto esta información llegó a oidos de los monitoreados, los usuarios de twitter (y en menor medida, me imagino, de facebook, dado que la gente se ha acostumbrado a tener mayores niveles de privacidad en este otro sitio) han montado en cólera y han hecho del monotoreo precisamente un trend topic, facilitando así el trabajo de los monitoreadores. Da lo mismo que el propósito mismo de estas redes sociales sea opinar y hacer al usuario parte de la esfera pública: ahora resulta que todos están preocupados de su privacidad.

Que no se me malentienda. Sin duda, existe la posibilidad de que un gobierno en general, e incluso que éste en particular, emplee dicha información de manera abusiva y persecutoria. En la dictadura que todos los integrantes de este gobierno mayores de 40 años apoyaron en el plebiscito de 1988 (con la supuesta excepción del Presidente), información como la que proveerá este monitoreo (quien opina qué, donde está ubicado) sirvió para secuestrar, torturar, asesinar, y hacer desaparecer a una amplia variedad de opositores políticos. Sin embargo, la dictadura se acabó y volvimos en 1990 a tener un Estado de Derecho respetuoso de algunas libertades públicas. Créanme: a nadie lo van a ir a arrestar en su casa por twittear contra Piñera (¡qué más le gustaría a algunos! ¡ser héroes de la libertad de expresión! ¡twitteros luchando contra la opresión, como en Irán o Libia!).

Aún así, un funcionario público o algún ciudadano que esté postulando a algún beneficio social podría temer que sus opiniones críticas de este gobierno le perjudiquen en su estabilidad laboral o en la posibilidad de obtener las prestaciones sociales deseadas. Ciertamente, si una autoridad empleara las opiniones de un ciudadano en su perjuicio (sea como resultado del monitoreo o por mera casualidad), estaríamos frente a una violación de la libertad de expresión. Ahora bien, dada la desigual distribución de la tecnología en nuestra sociedad dudo bastante que haya personas postulando a prestaciones sociales que tengan cuenta en twitter. Asimismo, dudo que haya alguien en el Gobierno que quiera darle uso a una lista con las direcciones de los millones de opositores. ¿Qué creen, que van a ir a pegarle a la casa a los twitteros? ¿O a convencerlos de que éste es el gobierno de los mejores?

A todos quienes tengan algo así en la cabeza, les recomiendo que dejen de mirar los problemas desde la óptica de los derechos individuales y empiecen a pensar en la lógica del poder. ¿De qué sirve tener una lista geográfica de donde se concentran los opositores y los partidarios del gobierno? A un gobierno en campaña le sirve de mucho. La dictadura entendía eso perfectamente. Por eso, cuando diseñó en 1988 los distritos electorales existentes hasta hoy, sobrerrepresentó a aquellos sectores geográficos donde Pinochet había obtenido mejores resultados en el plebiscito. En una escala más modesta, este gobierno podría utilizar datos consolidados del apoyo o rechazo que despierta para intentar cambiar esos datos mediante inversiones públicas o visitas de autoridades. También podría distribuir esa información entre sus candidatos al Congreso. Por supuesto, esta práctica ya existe: los partidos compran las bases de datos de las elecciones y las utilizan para focalizar sus esfuerzos electorales. Así son las reglas del juego.

Así y todo, alguien podría seguir preocupado por los casos de personas cuya estabilidad laboral o cuyos beneficios sociales sean afectados en un caso concreto. En estos casos, lo que procede es emplear las herramientas que el derecho ofrece para proteger a la ciudadanía: por ejemplo, un juicio laboral o un recurso de protección. Alguien me podrá decir que esas cosas toman tiempo y que no hay abogados que lleven esos juicios gratis. A ello responderé que sí, que todo lo importante en la vida toma tiempo, y que un juicio que proteja derechos es importante pues beneficia a todos los que se encuentren en una situación parecida; que así y todo, los juicios en general demoran bastante y eso debe cambiar (ojo que un recurso de protección dura a lo más meses, no años como un juicio civil); y por último, que la mínima cantidad de organizaciones de abogados que patrocinen juicios de interés público (notables excepciones: Libertades Públicas, A.G., y la clínica de interés público de la UDP) nos dice que en nuestro país los abogados forman una cofradía de piratas interesados en el lucro en lugar de colaboradores de la administración de justicia, algo que también ha de cambiar.

El problema detrás de todo esto es el lamentable estado de la opinión pública, y el hecho de que los partidos de la Concertación se han mostrado incapaces de darle conducción a ésta. Las famosas redes sociales ciertamente juegan un rol en una sociedad democrática, al visibilizar de manera inmediata el estado de la opinión pública. Sin embargo, la opinión pública es sólo una parte de la esfera pública. La otra parte es el rol que le cabe a la dirigencia política: sistematizar las diversas demandas sociales, coordinarlas entre ellas, compatibilizarlas con ciertas prioridades de largo plazo, y así sucesivamente.

En el caso del monitoreo, los dirigentes de la oposición una vez más han decidido dejar que su rol lo cumpla sin intermediación la opinión pública, dejándoles la conducción a twitteros que —digamos las cosas como son— no le han ganado a nadie. El resultado de ello es que la opinión pública se enfoca en discutir sobre bolitas de dulce, en lugar de estar cuestionando las condiciones sociales que han permitido diversos problemas recientes tales el rescate de los mineros (las condiciones en que trabajan cientos de miles de chilenos), Hidroaisén (nuestra carencia de políticas de planificación energética y económica en general), o la huelga mapuche (la falta de reconocimiento constitucional a las etnias originarias). En línea con el sensacionalismo de los noticieros, twitter está lleno de explosiones emotivas pero tiene una notoria carencia de análisis meditados sobre las relaciones de poder en nuestra sociedad. Con twitter, como dijera el memorable Antonio Cortés en otras circunstancias, gana el “carrete”: la inmediatez hedonista, transformada en este caso en parámetro de la discusión pública.

Lo curioso es que el monitoreo refleja precisamente eso: que la discusión pública se está transformando en una acumulación de frases de 140 caracteres, cuya coherencia es estadística pero no argumental.

El matrimonio homosexual es bueno para los niños

(Columna publicada originalmente en El Mostrador)

Tere Marinovic ha empleado su columna semanal en El Mostrador para responder mi crítica de la semana pasada. Marinovic aborda fascinantes puntos sobre filosofía, sobre los cuales me encantaría detenerme; sin embargo, como ella misma me lo recuerda vía twitter, la discusión relevante en este momento es sobre el matrimonio homosexual, y sobre qué posibilidades o amenazas representa. Me atendré a este asunto, en consecuencia.

Deduzco de mi conversación con Marinovic que hay dos puntos que le preocupan particularmente y en los cuales tenemos un claro desacuerdo: Marinovic cree que la homosexualidad es anormal (un asunto cognitivo-valorativo) y cree que la crianza de hijos por parte de parejas del mismo sexo afecta el desarrollo de dichos niños (un asunto de hecho). Me referiré al primer problema sólo brevemente, para adentrarme en la argumentación más ‘fáctica’.

¿Es la homosexualidad ‘normal’ o ‘anormal’? Creo que para responder a esa pregunta hay que reflexionar seriamente sobre los términos que se nos pide utilizar. La oposición entre lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ parece ser una categoría empleada universalmente; pero su contenido, nos enseñan ciencias humanas tales como la antropología, varía considerablemente en diversas sociedades.

¿Y en tal caso, porqué hablamos de cosas normales y anormales? La cosa va así. Cada sociedad encuentra formas específicas de satisfacer necesidades humanas básicas tales como el apareamiento, la alimentación, el cuidado de los niños, o la entrega de protección a la población. Cuando cierta forma de satisfacción funciona ella es institucionalizada, y la sociedad en cuestión desarrolla sistemas de creencias que robustecen dichas instituciones. Además del mito, la religión, o los valores, dichos sistemas de creencias utilizan las categorías de lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ para naturalizar sus instituciones: para hacernos creer que o bien son funcionalmente inevitables (es decir, que son las únicas que funcionan) o bien son correctas (es decir, que son las únicas que armonizan con el orden natural de las cosas). Esta es también una necesidad humana, cabe agregar; los seres humanos necesitamos sentir que nuestro lugar en el universo es el adecuado.

Esto último es particularmente relevante para responder a mi segundo desacuerdo con Marinovic. No es cierto que haya una única institución que funcione para el cuidado de los niños. Las parejas heterosexuales, pese a lo que Marinovic cree, no pueden reclamar ese honor.

Recordemos que la pregunta sobre la funcionalidad y, en consecuencia, la correción de la paternidad homosexual es tremendamente relevante para nuestro país. Recordemos que el año 2004 la Corte Suprema privó de la tuición de sus hijas a Karen Atala, jueza lesbiana emparejada con una historiadora, argumentando que “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusón de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.” En este fallo, la Corte Suprema expresa la misma creencia que Marinovic: que para los niños, no tener un padre hombre y, peor aún, ver suplido dicho padre hombre por otra madre mujer adicional, es una situación dañina para su desarrollo personal. A raíz de esta sentencia, Atala, representada por abogados de Libertades Públicas A.G. y de la Clínica de Interés Público de la Universidad Diego Portales, presentó una denuncia contra el Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta denuncia fue declarada admisible por la Comisión, debido a la cual la Comisión presentó una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el año pasado. Este juicio todavía está en tramitación.

Ahora bien, ¿están en lo correcto Marinovic y la Corte Suprema? ¿Perjudican los padres homosexuales a sus hijos? Responder a esta respuesta, ciertamente, requiere algo más que los malabares retóricos de la Corte: exige la consideración de estudios metodológicamente aceptables por la comunidad académica relevante.

La evidencia necesaria para reflexionar sobre estas preguntas existe. Por ejemplo, Timothy Biblarz y Judith Stacey, profesores de sociología de la Universidad de California del Sur y de la Universidad de Nueva York respectivamente, plantean en su estudio (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter? (publicado en el prestigioso American Sociological Review, órgano principal de la American Sociological Association) que la revisión de los estudios sicológicos sobre paternidad “reportan que no hay diferencias notorias entre niños criados por parejas heterosexuales y aquellos criados por parejas gay o lesbianas, y que los padres homosexuales son tan competentes y efectivos como los padres heterosexuales” (p. 160).

Según Biblarz y Stacey, la orientación sexual de los padres tiene algunos efectos; por ejemplo, “en algunos indicadores, como agresividad o preferencias lúdicas, los hijos de madres lesbianas se comportan de maneras menos tradicionalmente masculinas que aquellos criados por madres solteras heterosexuales” (p. 168). ¿Menos agresividad en los hombres? ¿Menos fútbol? Ojalá mis compañeros de colegio hubieran sido criados por la jueza Atala y su pareja.

No obstante, respecto de los temores de la Corte Suprema, hay que decir que ellos son infundados. Los niños criados por padres homosexuales ni son más tontos o inadaptados, ni tienen mayor tendencia a definirse como homosexuales en la adultez. Biblarz y Stacey explican que “ninguna relación ha sido encontrada entre la orientación sexual de los padres y los indicadores de las habilidades cognitivas de los niños” (p. 172). Los hijos de parejas del mismo sexo están más abiertos a considerar la posibilidad de tener relaciones eróticas con personas de su mismo sexo (p. 170); pero así y todo, “la mayoría de todos los niños se identifican a sí mismos como heterosexuales” (p. 178), hayan sido criados por parejas del mismo sexo o de distinto sexo. Los hijos de padres homosexuales, así las cosas, tienen claro que la orientación sexual de sus padres es una posibilidad, pero estadísticamente no son más propensos a ser homosexuales que sus pares criados por padres heterosexuales. Pueden ser más heterocuriosos, pero no más homosexuales.

Estos puntos son reforzados por Gregory Herek, profesor de psicología de la Universidad de Californa en Davis, en su estudio Legal Recognition of Same-Sex Relations in the United States: A Social Science Perspective publicado en el American Psychologist (el órgano oficial de la American Psychological Association, la asociación de psicólogos más grande del mundo). Herek se hace la siguiente pregunta en su artículo: “¿Perjudica a los niños el tener padres gay, lesbianas, o bisexuales, en comparación a los hijos de padres heterosexuales, de tal forma que el negarle a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio sea beneficioso para los niños?”. Su conclusión es que “los estudios empíricos que comparan a los niños criados por padres pertenecientes a minorías sexuales con aquellos criados por padres heterosexuales comparables en todo otro respecto no han encontrado disparidades confiables en su salud mental o su ajuste social” (p. 613). La Sociedad Canadiense de Psicología coincide, afirmando que “la revisión de la investigación psicológica sobre el bienestar de los niños criados por parejas del mismo sexo y por parejas heterosexuales indica que no hay diferencias significativas en su salud mental o su adecuación social y que las madres lesbianas y los padres gay no son menos capaces como padres que sus contrapartes heterosexuales”.

¿Pero no es acaso necesario tener un padre y una madre —es decir, un padre de cada género— para tener una crianza completa e integral? Biblarz y Stacey, nuevamente, abordan este asunto en su estudio How Does the Gender of Parents Matter, publicado en el Journal of Marriage and Family. En éste, parten citando la afirmación de un anterior estudio que sostuviera que “la paternidad exitosa no es específica de ningún género, y que los niños no necesitan padres, ni madres, si es por esto. Más bien, cualquier configuración de adultos en términos de género puede criar adecuadamente” (p. 3). Tras analizar la investigación disponible, Blibarz y Stacey concluyen que “dos padres compatibles proveen ventajas para los niños frente a padres solteros”, lo cual “parece ser cierto sin importar el género de los padres, su estado marital, su identidad sexual, o su estatus biogenético” (p. 17). Punto a favor para el matrimonio homosexual, ¿no?

Pareciera ser que toda la diferencia la hace la calidad de las relaciones dentro de la familia, antes que la orientación de quienes la integran. El profesor de psiquiatría infantil de la Universidad de Yale Kyle Pruett afirma en su libro FatherNeed: Why Father Care Is as Essential as Mother Care for Your Child que en sus 25 años de trabajo clínico con familias y niños ha observado, “con creciente sorpresa, una variedad infinita de estilos, acuerdos, y estructuras de crianza utilizadas por las familias para criar a sus niños” y ha llegado a la conclusión de que “la mayoría de las habilidades parentales duraderas, al final, probablemente no dependen del género”. La Sociedad Australiana de Sicología coincide con Pruett, sosteniendo que “son los procesos familiares (tales como la calidad del cuidado y las relaciones dentro de la familia) lo que contribuye a determinar el bienestar y los ‘resultados’ de los niños, más que las estructuras familiares en sí mismas, tales como el número, género, sexualidad, y estatus cohabitacional de los padres” (p. 4).

Si le interesa seguir profundizando en este tema, la Unión Americana por las Libertades Civiles, en su libro Too High a Price: The Case Against Restricting Gay Parenting, coincide con la afirmación que hice en mi columna anterior: el bien común no sólo no se opone al matrimonio homosexual, sino más bien pareciera demandarlo.

¿En definitiva, qué nos dice la revisión de la literatura científica? Nos dice que la dupla padre/madre no tiene ventajas funcionales respecto de la dupla padre/padre o madre/madre. No hay ninguna evidencia que señale que ser criado por padres homosexuales perjudique de alguna forma al menor. Me permitiría añadir que conozco bastante gente criada por padres heterosexuales cuyas vidas son miserables precisamente a consecuencia de su crianza.

En resumen: el matrimonio homosexual es bueno para los niños. Que no le vengan con cuentos.

03 julio, 2011

Educación y Constitución

Los parlamentarios Andrés Chadwick y Marcela Cubillos afirman en El Mercurio de hoy que la demanda por cambios constitucionales planteada por algunos sectores estudiantiles "nada dice relación con la calidad de la educación". Se equivocan.
La demanda estudiantil del presente tiene mucho que ver con la estructura constitucional vigente en nuestro país desde 1980. El movimiento social articulado por los estudiantes está solicitando una reconfiguración de las relaciones entre Estado y sociedad civil y una reformulación de ciertos derechos ciudadanos, todo lo cual a su vez requiere ser procesado por un proceso legislativo lleno de obstáculos para la expresión de la voluntad ciudadana. El rol subsidiario del Estado, la inexistencia de derechos sociales, los quórums supermayoritarios exigidos para la aprobación de leyes orgánicas constitucionales como la de Educación, la distancia entre sociedad civil y clase política generado por el sistema binominal, son todos innovaciones de la Constitución de 1980 de las cuales la ciudadanía desea deshacerse.
Que estudiantes secundarios y universitarios tengan la claridad conceptual de la cual un par de antiguos profesores de derecho constitucional carecen, pareciera robustecer la necesidad de mejorar la educación.

08 junio, 2011

La vuelta de carnero de Tere Marinovic

Tere Marinovic se ha hecho conocida en la blogósfera nacional por sus comentarios de mal gusto sobre mujeres, mapuches, y otros grupos carentes de poder. A su ‘deslenguada’ pluma le suma una membresía bastante consistente en el mundo filosóficamente conservador; sus columnas sugieren que la autora cree en la existencia de un orden natural del cual surgen imperativos morales cuya virtuosa obediencia constituye la vida buena. En otras palabras, Marinovic pareciera ubicarse inequívocamente en la tradición occidental del derecho natural y la filosofía conservadora.
Sin embargo, en su reciente columna Dejemos los eufemismos, por favor, Marinovic le da la espalda a Aristóteles y Tomás de Aquino para sostener, más en línea con Kant y Hart, que la “universalidad de la ley” exige que ella no “toque la cuestión moral como moral”. Marinovic pareciera contradecir al profesor de Princeton y conocido polemista conservador Robert George, quien sostiene en su libro Making Men Moral que “en principio, no hay nada injusto en la ejecución de la moralidad mediante la ley o en el castigo de aquellos que cometen ofensas a la moralidad”.

Marinovic, por el contrario, le concede al liberalismo que “la ley no puede interferir en asuntos privados salvo que sean efectivamente de interés público”. Esta premisa deja fuera del ámbito de la ley tanto aquellos asuntos en los cuales reina la incertidumbre y la subjetividad (la moral) como aquellos en los cuales no hay un interés general en juego (los “deseos de grupos marginales”, como los llama Marinovic). Para cualquier observador familiarizado con la reflexión moral contemporánea, es obvio que algo raro está pasando aquí. ¿Qué pretende Marinovic con su vuelta de carnero?

Sin duda, poco importa lo que Marinovic en cuanto individuo crea o piense. Más importante es lo que su columna representa: un desplazamiento estratégico del conservadurismo dentro del plano discursivo. Me explico. El debate público, tal como Marinovic misma lo tiene presente al citar a Foucault, funciona en gran medida como un campo de batalla (o como una competencia deportiva, si al lector le desagradan las referencias bélicas). Esto, por cuanto para alcanzar nuestros objetivos deseados hemos de tomar en cuenta el terreno en el cual avanzamos y la presencia de ciertos obstáculos, contradictores incluídos.

Lo interesante del debate público es que, a diferencia de un combate por tierra o un partido de fútbol, la superficie sobre la cual se lucha cambia como consecuencia de las acciones de los participantes. En este caso, a medida que una concepción liberal de la relación entre derecho y moral va ganando terreno (conquistando la hegemonía, diría Gramsci), se va haciendo necesario que quienes defiendan la postura conservadora se reagrupen y reformulen sus líneas de avance. Si no puedes vencerlos, úneteles; pero claro, sólo para aprender cómo combaten y poder usar sus propias armas para derrotarlos. Algo así como Lautaro.

Parte impotante de la estrategia es que no se note mucho, desde luego. Otro problema de ella es que, al usar armas a las que no estamos acostumbrados, podemos terminar disparándonos en el ojo. Eso es lo que le pasa a Marinovic cuando, siguiendo a Rousseau y a Madison, intenta calificar a los partidarios del matrimonio igualitario de facción; es decir, de defensores de intereses particulares opuestos al interés general, al bien común. Los “homosexuales”, como califica indistintamente Marinovic a todo quien trabaja por la existencia de matrimonio libre e igual para todos, quieren “instrumentalizar” la ley para obtener aceptación social (¡qué egoismo!) y eventualmente la posibilidad de adoptar. Parte importante de esa estrategia se sostiene en el temor que la autora intenta infundir respecto de la paternidad homosexual, misma estrategia que ha seguido recientemente el sacerdote católico Ricardo Ezzati.

Este argumento no puede sino ser calificado de homofóbico, dado que en países como Canadá y Estados Unidos la paternidad homosexual ha precedido al matrimonio igualitario y ha mostrado ser una excelente forma de avanzar en la disminución de niños sin hogar. El interés común no se opone a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales; más bien, pareciera demandarlo, dado que permitiría aumentar la cantidad de niños adoptados (un bien directo), disminuyendo los costos de la beneficiencia pública (un bien indirecto, que libera recursos para destinarlo a otros fines).

Debemos seguir atentos a otras muchas transformaciones del discurso conservador que habrán de venir. La discusión sobre el matrimonio igualitario está todavía en marcha, mal que mal; y todavía queda por verse donde irán las iniciativas legislativas (el proyecto de Allamand y Chadwick) y constitucionales (el requerimiento ante el Tribunal Constitucional del Movilh, cuyo equipo jurídico integro). Sin embargo, lo que hasta aquí podemos concluir después de reflexionar sobre la columna de Marinovic es que la conservadora, aunque se vista de liberal, conservadora queda.

07 junio, 2011

Saber e imaginación en el estudio y la práctica del derecho

¿Qué atributo distingue a los profesionales del derecho del resto de la sociedad? ¿Qué rol juega la enseñanza del derecho en moldear nuestra forma de responder a dicha pregunta? ¿Y qué relación hay entre dichas respuestas y la posibilidad de que el derecho sea una fuerza transformadora de la sociedad? Todas estas interrogantes nos pueden ayudar a comprender una pregunta fundamental: en qué pilares se sustenta la comunidad jurídica de la cual abogados, jueces, estudiantes y profesores de derecho somos parte, y cómo podemos fortalecer aún más dicho sustento.

Para responder estas inquietudes podemos empezar por dar un vistazo al lugar mismo donde se inicia esta dinámica; de manera más específica, a la denominación que aquel lugar lleva. Por ejemplo, la unidad académica de la Universidad Austral que se dedica al estudio del derecho y al entrenamiento de futuros practicantes de esta área lleva por nombre “Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”. La primera institución en adoptar dicho nombre, en 1931, fue la Universidad de Chile, la cual con anterioridad a dicha época era conocida como “Facultad de Leyes i Ciencias Políticas”. Dicho nombre subsistió en la Universidad de Chile hasta los años 80’, cuando fue reemplazado por el de “Facultad de Derecho” a fin de dejar atrás la asociación con la intelectualidad progresista que la mención de las Ciencias Sociales producía en el imaginario de las autoridades políticas y universitarias de la época. Nuestra propia Facultad, en tanto, perpetúa orgullosamente dicha denominación hasta el presente. Ahora bien, ¿a qué se debe la presencia de la expresión “Ciencias Jurídicas” en el nombre en cuestión?

La respuesta a dicha pregunta requiere echar un vistazo a la genealogía del derecho occidental moderno. El historiador del derecho Harold Berman sostiene en “Law and Revolution: the formation of the Western legal tradition” que la tradición jurídica occidental surge entre los siglos XI y XII de la mano de diversos acontecimientos interrelacionados: el redescubrimiento del derecho romano en la forma del Corpus Iuris Civili; el surgimiento de instituciones universitarias orientadas a la profundización y expansión del conocimiento jurídico; y la creación por parte del Papado de un sistema judicial de alcance europeo. ¿Cómo se encadenan dichos eventos? Muy simple: la existencia de textos jurídicos permite establecer una jerarquía de conocimiento, de tal modo que aquellos con mejor comprensión del contenido de dichos textos se dedican a su enseñanza en centros universitarios, donde transmiten dicho conocimiento a individuos que ocuparán posteriormente posiciones de influencia en el aparato jurisdiccional como litigantes y adjudicadores. Fuera de esta jerarquía se encuentran aquellos que no saben de derecho, los legos en la materia, y que han de acudir a la comunidad jurídica en todos aquellos casos en que exista una controversia o disputa. De esta forma, dicho en términos foucaultianos, la tradición jurídica occidental conjuga saber y poder.

Desde hace ya un par de siglos, la expresión preferida para resumir el fundamento epistémico del poderío de la comunidad jurídica es la de “Ciencia Jurídica”. Dicha expresión es periódicamente sometida a crítica por sus propios cultores y vista con sospecha por los especialistas de otras áreas del conocimiento, dado que su cientificidad es puesta en duda al ser comparada con aquella que caracteriza a las ciencias exactas, las ciencias naturales, y las ciencias sociales. Así, numerosos esfuerzos han sido hechos para igualar a la ciencia jurídica con la matemática y la geometría (Leibniz y Hobbes), la biología (Langdell), o la sociología y la economía (Letelier y Posner). No obstante, lo único que han logrado dichos esfuerzos es reforzar la pretensión de saber que hay detrás del derecho: lo que justifica la existencia de la comunidad jurídica es la idea de que el derecho constituye un algo de lo cual es posible tener un mayor o menor conocimiento.

Es interesante observar que la pretensión de cientificidad del derecho es mucho más intensa en países cuya cultura jurídica está influida por Europa continental. Esto se refleja en la existencia de equivalentes de Scientia Iuris en las principales lenguas de dicha área: Rechtswissenschaft, sciences juridiques, scienza giuridica. Y si bien la expresión legal science existe, ella es de poco uso en el mundo anglo-americano. En no menor medida ello se debe a que hasta finales del siglo XIX el fundamento epistémico del derecho en Inglaterra y sus anteriores colonias tomaba una forma distinta que en Europa continental y sus áreas de influencia. Mientras que en el modelo continental el entrenamiento de los futuros abogados se hacía fundamentalmente en instituciones universitarias y los jueces debían aplicar un derecho emanado del legislador, los futuros abogados ingleses y norteamericanos se entrenaban primordialmente mediante prácticas y pasantías en estudios de abogados y los jueces aplicaban un conjunto de doctrinas y distinciones conocidas como common law y desarrolladas paso a paso por los mismos tribunales.

Con posterioridad a la Guerra Civil, Estados Unidos comienza un rápido proceso de cambio que incluye la aparición de escuelas de derecho y la multiplicación de la actividad productora de normas de las legislaturas y la administración. Pero si bien en algunos aspectos ello le acerca a los países continentales, dicho sistema mantiene ciertas peculiaridades. La educación jurídica se desarrolla como educación de posgrado, dado que los estudiantes de derecho han obtenido previamente bachilleratos y masters en humanidades y ciencias sociales. El poder judicial, por su parte, sigue manteniendo un rol privilegiado mediante su amplia discrecionalidad en la jurisdicción de equity y preserva una forma particular de razonamiento en virtud de la doctrina del stare decisis.

En el mundo anglo-americano, en consecuencia, la profesión jurídica también tiene fundamentos epistémicos; también se basa en el saber jurídico. El punto es que eso no es todo. El abogado ha de conocer el derecho; pero previamente también ha de saber de historia, de economía, de sociología, incluso de literatura. El juez ha de conocer las normas positivas; pero también ha de saber cómo emplear su discrecionalidad y cómo distinguir nuevas situaciones de antiguos precedentes a fin de solucionar los problemas de su comunidad. En resumen, abogados y jueces poseen otros saberes además de la ciencia jurídica que les es característica.

¿Qué consecuencias tiene la posesión de estos otros saberes en el estudio y la práctica del derecho? Una de las menos exploradas de ellas es el lugar que junto al saber ocupa la imaginación jurídica. El conocimiento del hombre y la sociedad que el profesional jurídico ha de poseer le permiten ejercer de manera más imaginativa su profesión, sea ésta la de enseñar, litigar, o adjudicar. Al momento de escribir un artículo de derecho, de argumentar un caso, o bien de resolverlo, el profesional del derecho está llamado no sólo a hacer el mejor uso posible de sus conocimientos jurídicos sino también a imaginar nuevas formas —más justas, más eficientes, más efectivas— de llevar a cabo dichas labores. Como consecuencia de ello, ni el académico puede esperar ver satisfecha su labor mediante la sistematización de normas conocida como dogmática jurídica en la tradición continental, ni la función judicial puede ser vista sin más como la aplicación mecánica y sin intermediación de las normas positivas existentes. Momentos estelares de la historia del derecho norteamericano fueron esencialmente momentos de protagonismo de la imaginación jurídica: el desarrollo del common law durante la era colonial; la declaración de la Independencia y la redacción de la Constitución; el surgimiento de la revisión judicial de la legislación; la emancipación de los esclavos y su inserción en la sociedad; el New Deal; Brown v. Board of Education y la desegregación; la lucha por los derechos reproductivos y la autonomía sexual; la paulatina consolidación en el presente de los derechos de las minorías sexuales.

Sin duda, la principal pregunta que nos presenta esta imagen versa sobre nosotros mismos. ¿Queremos reformular nuestro estudio y nuestra práctica para incorporar la imaginación al saber que ya caracteriza a nuestra comunidad? La respuesta a dicha pregunta no es obvia. El aspecto más problemático de esto es que jueces más imaginativos pueden ser jueces menos sometidos al control directo que representa la legislación emanada del legislador democrático. Por otro lado, si tenemos motivos para sospechar de la cualidad democrática del legislador mismo, cabe al menos la posibilidad conceptual de que la judicatura cumpla con las demandas de justicia que el sistema político mismo falle en satisfacer. Y dado que toda sociedad exhibe tensiones entre el gobierno de la mayoría y el respeto e inclusión de las minorías, en toda sociedad contemporánea hay espacio para que una práctica imaginativa del derecho cumpla una función redentora.

Ahora bien, el mero hecho de abordar estas preguntas, las cuales nos permiten visualizar formas alternativas de organización social, consiste ya en un ejercicio de imaginación. Dado que el considerar las muchas alternativas que se nos ofrecen nos somete al desafío ético de escoger la mejor de entre ellas, este ejercicio de imaginación nos lleva a tomar un compromiso más profundo con nuestra realidad. Esto es lo mínimo que puedo decir en defensa de una concepción imaginativa del estudio y la práctica del derecho.

30 mayo, 2011

La (in)moralidad del incesto

David Epstein es profesor de Ciencia Política en la Universidad de Columbia, autor de un libro sobre la teoría política de los Federalist Papers y de artículos científicos y columnas de opinión sobre la racionalidad del proceso político y constitucional norteamericano. La combinación entre seguridad laboral y libertad intelectual que ofrece la academia norteamericana nos permite afirmar que Epstein disfrutaba de una de las forma de vida más placenteras disponibles en la civilización occidental. Sin embargo, pareciera ser que para el cientista político esto no era suficiente. El 9 de diciembre de 2010, Epstein fue arrestado e imputado como autor del delito de incesto, tipificado en el Artículo 255.27 del Código Penal del Estado de New York (en el caso chileno, por si necesita saberlo, lo está en el Artículo 375 de nuestro Código). Por cierto la hija de Epstein, de 24 años, no fue imputada de ningún delito, pese a haber incurrido en la misma conducta penalmente sancionada que la de su padre.

En la criminalización del incesto y, de manera más general en su prohibición, hay importantes valores en juego y bienes o intereses en conflicto, como veremos aquí. Sin embargo, llama la atención la poca reflexión que hay en torno a este asunto. En gran medida ello se debe al propio tabú que recae sobre dicho acto. La consecuencia más palpable de ello es la imposición de penas abiertamente injustas en gente como Epstein. Que la criminalización del incesto carece de justificación a la luz del derecho penal occidental, que propone la utilización restrictiva de la sanción penal, le debiera parecer obvio a todos quienes sean capaces de distinguir mínimamente entre derecho y moral. Por lo tanto, no me detendré en argumentar que las leyes que criminalizan al incesto debieran ser abrogadas por la primera institución pública que tenga la oportunidad, sea ésta la legislatura, la judicatura, o incluso las fiscalías encargadas de la persecución de este ‘delito’. Así debiera ser. Más desafiante es dejar de lado la discusión jurídica de este asunto y encarar directamente la pregunta más profunda y más difícil: los fundamentos morales de la prohibición social contra el incesto.

Como sugiriera Hart al hablar de los puntos de vista interno y externo mediante los cuales se puede observar un ordenamiento jurídico, todo orden normativo puede ser confrontado en sus propios términos o bien reducido a explicaciones causales que den cuenta de sus fenómenos. Esto es aplicable, desde luego, a la prohibición contra el incesto, que tiene el carácter de una prescripción moral. Entonces, al preguntarnos por los fundamentos morales de la prohibición contra el incesto hay al menos dos preguntas que podemos formularnos. Desde una perspectiva propiamente moral podemos preguntarnos, ¿es sustentable dicha prohibición a la luz de otros valores o principios morales más fundamentales? Y, desde una perspectiva socio o sicológica, ¿qué explica el profundo arraigo de dicha prohibición? A fin de explorar esta pregunta me ocuparé únicamente de los problemas morales que emanan de la relación entre Epstein y su hija mayor de edad, forma de incesto que me parece por lo demás paradigmático. Al obrar así, dejo de lado tanto la relación entre adultos y sus hijos menores de edad como las relaciones entre hermanos o primos. Esto, por cuanto los fundamentos morales de la prohibición contra el abuso de menores son sustancialmente más claros, mientras que los fundamentos morales de las relaciones entre hermanos o primos son sustancialmente menos claros; cada una de esas preguntas debiera ser abordada en su propio mérito.

La primera pregunta, de carácter propiamente moral, nos lleva a confrontar la prohibición contra el incesto con las nociones de igualdad y libertad que estructuran el pensamiento político y la práctica constitucional modernos. El incesto, se dirá, es un acto que ignora los niveles de igualdad y de libertad necesarios para que el eros contenido en una relación sea significativo y no sea meramente un acto de coerción. La relación incestuosa entre un padre y la hija, es una relación que entreteje una jerarquía insalvable —aquella entre un progenitor y su progenie— con una situación de necesidad indiscutible —la familia como unidad primaria de socialización—. Por tanto, el incesto sería contrario tanto a la igualdad como a la libertad.

Lo interesante de este punto, que intenta presentar bajo su mejor luz los argumentos disponibles contra el incesto, es que exponen a crítica reconstructiva nuestro entendimiento mismo de los valores fundamentales de la igualdad y de la libertad, si bien de distintas maneras. Veamos, en primer lugar, el fundamento igualitario de la prohibición contra el incesto. De acuerdo a éste, el incesto ha de estar prohibido por constituir una relación erótica entre personas situadas en distintas escalas de una jerarquía de poder. ¿Es éste un principio que podríamos erigir, como diría Kant, en una ley universal? ¿Estamos dispuestos a disponer, para toda relación erótica, que ella no podrá tener lugar entre personas ubicadas en distintos lugares de la jerarquía social? Esto incluiría no sólo a jefes y subordinados, o profesores y alumnos —casos en los cuales uno podría observar que hay conflictos de interés que proveen motivos más sólidos para fundamentar moralmente la prohibición— sino también, por ejemplo, a personas más carismáticas que otras o a personas con más capital cultural que otras. Menciono estos dos casos porque, a diferencia del capital financiero, el carisma y el capital cultural son no-transitivos: si una persona rica se casa con una persona pobre la segunda aumentará su riqueza, pero si una persona poco carismática o poco culta se casa con una persona carismática o culta no por ello cambiará su condición. ¿Vamos a prohibir las relaciones entre personas más poderosas y personas menos poderosas en general? Si no estamos dispuestos a obrar de esa manera, la exigencia kantiana de que nuestros juicios sean universalizables nos debiera llevar por lo menos a reconsiderar nuestra intuición sobre la prohibición contra el incesto. De otra forma, estaremos consagrando una norma de justificación imperfecta.

Veamos ahora el fundamento libertario de la prohibición contra el incesto. De acuerdo a éste, el incesto ha de estar prohibido por crear un espacio de erotismo en un ambiente de necesidad. Los hijos necesitan de sus padres y viceversa en un sentido muy importante: en cuanto integrantes de una misma familia. Si bien el fundamento funcional —la necesidad de cuidado de la progenie— cesa de existir en el caso paradigmático que estamos considerando —esto es, en el caso de hijos mayores de edad que pueden valerse por sí mismos—, la experiencia común de la crianza crea entre progenitores y progenie un vínculo de afecto, comunidad y dependencia que simplemente anula la libertad. Como dice el refrán, uno escoge a sus amigos pero no a su familia. La familia dura por siempre. En dichas condiciones, no hay libertad, al menos no en un sentido significativo. Por ejemplo, permitir el incesto puede poner en una posición difícil a quien, estando dentro de una familia, no quiera poner en riesgo su familia al negarse a los avances sexuales de uno de sus familiares. Viceversa, prohibir el incesto facilita la posición de quien, de no estar privado de esta posibilidad, podría poner en riesgo su familia al intentar mantener una relación erótica con uno de sus integrantes. Esto nos revela dos cosas: por un lado, que dentro de la familia se vive en un estado de necesidad que disminuye la capacidad de formular decisiones libremente; por otro, que la privación de liberad que representa la prohibición contra el incesto serviría correlativamente a la protección de otros bienes.

Ahora bien, lo interesante de la justificación libertaria de la prohibición contra el incesto es que nos invita a reconsiderar nuestra concepción misma de libertad. ¿Es libre quien desea mantener una relación erótica con un pariente? Probablemente, en un sentido sicológico profundo, no. Es plausible sugerir que quien entabla una relación tal lo hace guiado por profundas motivaciones que no alcanza a comprender, con fijaciones y obsesiones que le han acompañado toda una vida y que emergen en este acto. ¿Es eso distinto, cabe observar, de cualquier otra atracción erótica? Hay personas cuya siquis les lleva a sentirse atraídos por las más diversas situaciones, tipos de personas, formas de interacción, y así sucesivamente. En muchos de estos pareciera ser que no hay otra posibilidad que caer rendidos a los pies de nuestro objeto de devoción; y en muchos de ellos ponemos en juego otros bienes tremendamente importantes, tales como nuestra fortuna o nuestra consideración social. Sin embargo, no prohibimos estos otros casos por evidenciarse una comprobable falta de libertad, ni pensamos que su eventual prohibición debiera justificarse por proteger otros bienes. Nuevamente, la falta de universabilidad del criterio anteriormente formulado nos debiera llevar a dudar de nuestro intuitivo respaldo de la prohibición del incesto.

Las carencias justificatorias de la prohibición contra el incesto nos revelan algo que debiera ser obvio. El fundamento más sólido de la prohibición contra el incesto es causal, no normativo. En otras palabras: el incesto forma parte de una serie de situaciones respecto de las cuales se nos enseña a experimentar una sensación física de repugnancia. Otros casos similares son el bestialismo, el canibalismo, y la escatofilia. El asco es una de las experiencias más fundamentales de la experiencia humana; sin embargo, su estudio y consideración es particularmente escaso. Vale la pena mencionar, para el lector interesado, los trabajos del filósofo Aurel Kolnai, y de los profesores de derecho William Ian Miller, Dan Kahan y Martha Nussbaum. El tema del asco y su rol en la fundamentación física de la moralidad excede el objetivo de este artículo. Basta con observar que si la prohibición moral, social, y legal del incesto carece de otra justificación que el sentimiento físico de repugnancia que sentimos como resultado del propio consenso en torno a dicha prohibición, entonces no es nada más que una construcción cultural, susceptible de ser moldeada. En ese sentido, nuevamente, es una intuición que ha de ser revisada y eventualmente reformulada a la luz de otros compromisos éticos más importantes, tales que como la igualdad y la libertad.

En efecto, la libertad y la igualdad pueden concurrir en defensa de lo que he llamado el caso paradigmático de incesto. Al entender la igualdad como imparcialidad exigimos a la sociedad que no consagre un único concepto de la buena vida como estándar ético. Correlativamente, al entender la libertad como autonomía creamos un espacio dentro del cual los individuos pueden decidir sobre cómo mejor vivir sus vidas sin tener que dar razones para ello. Ambas reformulaciones, como sabrá el lector, están en el centro de la teoría jurídica y política que desde Bentham a Hart ha argumentado por la descriminalización de una variedad de conductas que no dañan a nadie pero que en su momento fueran ampliamente consideradas como inmorales, desde la prostitución a la homosexualidad.

Para concluir, no todo acto erótico merece nuestro respeto. Alguien puede sentir la atracción más profunda por penetrar a otras personas mediante la fuerza, o por relacionarse con niños de 7 años. Sin embargo, como sugiriera al dejar de lado la discusión de la violación y la pedofilia, en esos casos hay motivos adicionales que fundamentan su prohibición. En cambio, el caso paradigmático de incesto que he venido discutiendo en estas líneas carece de dicha justificación.