25 diciembre, 2010

Arte y Derecho

No existen sujetos más disímiles en el imaginario popular que el jurista y el artista. Sus respectivas ocupaciones —la ordenación social mediante normas generales y abstractas y mediante decisiones en casos concretos, la búsqueda del goce estético mediante la creación o ejecución de obras o actos de arte— son percibidos no únicamente como distintos sino más bien como opuestos. Para nuestro imaginario colectivo, mientras que el Derecho es una fuente de orden y estabilidad, el Arte es un espacio de disrupción y cuestionamiento. Lo que en el Derecho hay de predictibilidad y certeza, en el Arte lo hay de originalidad y contingencia. Mientras que el Derecho —con su lógica de derechos inalienables y estructuras formales— tiende a la universalidad, el Arte —con su infinita multiplicidad de soportes, estilos, corrientes, y posibilidades— tiende a la fragmentación y la individualidad. En definitiva, no es exagerado sostener que en la mentalidad occidental Arte y Derecho constituyen una relación de opuestos; una disyuntiva. O se es abogado, o se es artista; y aún cuando se desempeñen ambas funciones, ellas se realizan en momentos y espacios claramente diferenciados.
La excepción a esta distinción radical entre Arte y Derecho, quizás, consiste en aquella definición de Derecho de Celso —citada por Ulpiano al comienzo mismo del Digesto— que le entiende como el arte de lo bueno y lo justo (Ius est ars boni et aequi). La pregunta es en qué medida dicho aforismo describe la concepción romana clásica del Derecho, y en qué medida la concepción contemporánea del Derecho está respecto de aquella en una relación de continuidad. La primera parte de la pregunta he de dejársela a los especialistas en la historia del derecho romano; pero, asumiendo que hubiéramos de responderla afirmativamente, mi respuesta a la segunda parte sería negativa. Ya desde la época de Justiniano el derecho pasó de ser concebido como la acción mediante fórmulas —el modelo romano clásico de adjudicación— a la implementación centralizada de normas de carácter técnico por parte del poder político. Así, de la distinción clásica entre auctoritas y potestas se pasa a la conjunción funcional de ambos elementos: el Derecho es al mismo tiempo un saber y un poder, perfección técnica y regulación coactiva. La modernidad, en cuento proceso de consolidación del Estado de Derecho y formalización del ordenamiento jurídico, perfeccionó este carácter técnico/volitivo del Derecho. Por ello, para la modernidad, sugerir que el Derecho es un arte aparece como equívoco: antes que un arte, el Derecho es o bien una técnica o bien una orden.
La radicalidad de esta oposición en el imaginario colectivo hace que resulte fructífero intelectualmente intentar su deconstrucción, explorando las simetrías entre Arte y Derecho. Futuros posts buscarán realizar esta operación y complementarla con el estudio de las relaciones que la realidad social —más allá de nuestra comprensión colectiva/subjetiva— presenta entre ambas dimensiones.

02 diciembre, 2010

Maritain, ideología, y cognición cultural

John Rawls, en su Liberalismo Político, aborda el problema de cuáles son las condiciones que permiten organizar una sociedad ordenada según aquellos principios de justicia que regulan la distribución de los bienes sociales primarios. Rawls observó que, dada la realidad del desacuerdo moral, dicha sociedad ordenada sólo puede surgir como resultado de un acuerdo político basado en las coincidencias morales fundamentales entre los partícipes del proceso político. A este acuerdo político y cultural Rawls le bautiza como el consenso superpuesto.

Esta noción se asemeja a ideas que Jacques Maritain expusiera en diversos textos, incluyendo El Hombre y el Estado, y que guiaran su propio actuar en la redacción de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Su libro La Educación en la Encrucijada (Editorial Andrés Bello, 1993) nos permite, eso sí, adentrarnos un poco más en el sustento teórico de aquella “especie de consenso común” que le entregaba viabilidad política y cultural a instrumentos como la Declaración.

Para Maritain, aquel consenso es “todo lo que se puede esperar para una doctrina, cualquiera sea su contenido filosófico moral.” Sin embargo, observa, que tan sólo podamos aspirar a este consenso no se debe a “cualquier debilidad inherente a las pruebas objetivas de la razón,” sino a “la debilidad inherente al espíritu humano.” Ello sugiere que Maritain se aferra a una cosmovisión sustentada en el realismo metafísico y moral: la realidad existe con independencia del observador, y a su vez ella está dotada de una estructura moral que al observador tan sólo le cabe descubrir. Esto porque para Maritain, hay un algo de carácter “filosófico moral” que, si no fuera por “la debilidad inherente al espíritu humano,” podríamos conocer mediante las “pruebas objetivas de la razón,” arrojando algo más que un mero “consenso común:” podríamos acceder a un concepto compartido de lo bueno, lo bello, lo verdadero.

¿Porqué, según Maritain, no somos capaces de descubrir la estructura moral permanente y objetiva del universo? Su primera afirmación descarta una explicación epistémica al pluralismo y el desacuerdo: aquellos no son producto de las limitaciones del aparataje intelectual humano, de alguna “debilidad inherente a las pruebas objetivas de la razón.” Su segunda afirmación, aquella en la cual cree, tiene la forma de una alusión escatológica: el desacuerdo es consecuencia del pecado, de “la debilidad inherente al espíritu humano.”

Ahora bien, esa alusión escatológica tiene su correlato en una afirmación antropológica: los hombres no siguen “las pruebas objetivas de la razón” debido a la “debilidad inherente al espíritu humano,” o dicho en otros términos, los humanos construyen sus valores en función de sus intereses. Vista así, la afirmación de Maritain pasa a sumarse a aquellas tesis escépticas sobre la naturaleza de la moral que sostienen, tal como la teoría marxista clásica de la ideología o la teoría de la public choice, que aquello que los actores sociales defienden depende de aquello que les conviene.

Esta visión escéptica –transversal, según lo visto en el párrafo anterior, a izquierdas, centros, y derechas– niega la entidad propia de la cultura y su relativa autonomía respecto de los intereses materiales. A ella se confronta, naturalmente, una visión ingenua que niegue de plano la relación entre valores y rasgos personales de los individuos que adscriban a ellos ¿Son el escepticismo y la ingenuidad las únicas alternativas?

El Cultural Cognition Project, un grupo de investigación interdisciplinaria liderado por el profesor de la Escuela de Derecho de Yale Dan Kahan, nos propone una visión alternativa. Dicho proyecto está articulado por la tesis de que la explicación ideológica del comportamiento humano es inadecuada. En el caso del comportamiento de los jueces ante casos concretos, sostiene, más que convicciones partidistas o visiones ideológicas, lo que explica la divergencia entre jueces ‘conservadores’ y ‘liberales’ es que sus valores culturales inciden en la percepción que ellos tengan de hechos, riesgos, y otr. Véase, por ejemplo, Dan Kahan, ‘Ideology in’ vs. ‘Cultural Cognition of’ Law: What Difference Does it Make?.

Esto deja subsistente la pregunta: ¿son dichos valores culturales un producto directo de las condiciones materiales en las cuales cada individuo nace? Mi intuición es que la respuesta ante esa pregunta es no. Los valores culturales parecieran tener una autonomía relativa ante el contexto material en que nos desarrollamos, que explicaría que en ocasiones defendamos intereses que no nos son inmediatamente funcionales. También eso nos permitiría entender nuestros propios cambios de opinión o de posición a lo largo del tiempo en aquellos casos en que nuestras condiciones materiales no hayan cambiado. Finalmente, dicha postura da cuenta del carácter eminentemente cultural –también podríamos decir imaginario, usando un concepto característico de las ciencias sociales contemporáneas– de la definición de nuestra identidad. Pertenecer ‘objetivamente’ a un grupo no determina que ‘subjetivamente’ seamos parte de él. Por eso, el estudio de la sociedad ha de ser, por sobre todo, interpretativo, algo que Max Weber enfatizara desde un principio.

07 noviembre, 2010

Real Academia de la Lengua y tribunales

El anuncio de modificaciones de diverso tipo en la nueva versión del Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia ha sido acompañado de múltiples muestras de incomprensión y descontento por parte de hispanoparlantes. Chile no ha sido la excepción. Dichos hablantes han puesto en cuestión la conveniencia de los cambios, y en algunos casos la legitimidad misma de la Real Academia para determinar las características del castellano que, mal que mal, es algo más que una gramática: es una práctica social. Esta situación despierta un alto interés pues se dan interesantes diferencias y similitudes con el caso de otra práctica social en la cual también existe un órgano dotado de autoridad que entendemos está llamado a darle estabilidad y certeza a dicha práctica: el derecho.
La existencia de tribunales se justifica usualmente en su condición de órganos profesionales formados en el razonamiento legal, lo cual les permitiría resolver disputas de carácter jurídico y así otorgar concreción y certeza a las normas que integran el ordenamiento jurídico. Esta concepción de los tribunales gira en torno a la idea de la autonomía del derecho, y se traduce en la reivindicación para los tribunales de la posibilidad de distanciarse de las expectativas no jurídicas y por lo tanto no profesionales que los destinatarios de las normas pudieran tener. Algo parecido puede verse en el caso de la Real Academia de la Lengua Española, organismo que apela a su saber para justificar su atribución de producir una versión de la gramática española dotada de autoridad.
La existencia de tribunales, sin embargo, no puede renunciar a fundamentar su autoridad en el consentimiento y satisfacción de los destinatarios de las normas. A diferencia de la Real Academia, los tribunales explícitamente justifican su autoridad en la delegación que los destinatarios de las normas les han dado mediante la dictación de leyes, por sus representantes, que les confieren jurisdicción. Los tribunales, aunque sea de una manera indirecta, gozan de legitimidad democrática o al menos legislativa; y si algo conspira contra la Real Academia es que la heterogeneidad de quienes ocupan el castellano no está unida a mecanismos formales de representación que permitan sincronizar con mayor efectividad la práctica social con el reflejo que de ella propone en el Diccionario. Tal como la Real Academia, los tribunales están enfrentados a la realidad de que el corpus que administran, el saber del cual derivan su legitimidad profesional, está íntimamente ligada con prácticas sociales siempre cambiantes y altamente dependientes de factores externos a su mismo saber. Así, por ejemplo, mientras la lengua se ve afectada por cambios tecnológicos, el derecho lo es por cambios en las premisas culturales a partir de las cuales los ciudadanos interpretan el ordenamiento jurídico. Tal como la Real Academia, los tribunales están enfrentados a la necesidad de articular dichos cambios e integrarlos dentro de su forma de argumentación.
Por estas razones, y dado que la autonomía del derecho –tal como la autonomía lingüística de la Real Academia de la Lengua Española– no da cuenta de este segundo aspecto de la legitimidad del órgano investido de autoridad, dicha idea debiera ser complementada con la noción de la capacidad del derecho –y de la Real Academia– de responder a las expectativas de los destinatarios de las normas: esto es, de la "responsividad" del derecho. Tal noción, por supuesto, tendría un impacto sobre el desempeño de las funciones jurisdiccionales cuya elucidación excede este espacio.

08 octubre, 2010

Autonomía/responsividad, conocimiento/poder

Los discursos de autonomía y responsividad constituyen distintas formas de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial.
El discurso de la autonomía lleva inscrita una pretensión de exclusividad o, al menos, de superioridad en favor de discursos de tipo profesional en la elucidación de contenidos normativos. Esto se debe a que, para el imaginario que sostiene este discurso, el derecho tiene una entidad cognoscible a través de reglas de interpretación que le dan determinación a las normas. El discurso de la autonomía implica, en términos de la relación entre conocimiento y poder, un elitismo epistémico –algunos tienen más capacidades para conocer que otros– que resulta en un proceso excluyente –sólo algunos están en condiciones de participar–.
El discurso de la responsividad parte de un imaginario distinto, que gira en torno a la indeterminación de las normas. Con esto establece un límite claro al poder de los juristas: como en los casos de indeterminación no es posible encontrar respuestas unívocas mediante las reglas que el propio ordenamiento jurídico entrega, es necesario recurrir a otras fuentes de determinación de los contenidos normativos.
Ronald Dworkin, a lo largo de su producción intelectual, navega de la autonomía a la responsividad. En Taking Rights Seriously, Dworkin replica a Hart que en los casos de indeterminación los jueces no recurren a su discreción sino que a materiales contenidos en el ordenamiento jurídico: los principios. Dado que estos son materiales de carácter jurídico, su uso preserva la autonomía del derecho aun cuando ellos presenten una estructura lógica más laxa que la de las reglas. Posteriormente, en Law’s Empire, Dworkin abandona la teoría de principios y en su lugar recurre a la noción de conceptos interpretativos, a través de los cuales el juez reinterpreta la práctica jurídica para presentarla bajo su mejor luz, proceso que hace girar la práctica en torno a la integridad del derecho. Hércules tiene aquí una labor de intermediario entre lo jurídico, lo moral y lo social. En Freedom’s Law, Dworkin pasa derechamente a describir la práctica constitucional, a través de la cual se da determinación a las normas constitucionales, como un proceso de lectura moral. Uno podría leer al segundo Dworkin, aquel que abandona la noción de principios para abrazar la de conceptos interpretativos, no como propugnando el gobierno de los jueces sino como dando por sentado –junto con Hart– que los jueces tienen discreción, y en ese contexto tratando de proveer de criterios de interpretación al recordarles a esos jueces que dado que su labor se parece a la deliberación moral ciudadana, han de estar atentos a ella.

05 octubre, 2010

La racionalidad inmanente del derecho y el mito de la sujeción a la ley

La noción de razonamiento jurídico exhibe una gran atención por parte de la reflexión jurídica contemporánea. Sin embargo, sugiero que en lugar de ella debiéramos acudir a la noción de discurso jurídico. Esta se diferencia de la anterior porque no gira en torno a la premisa de que exista una racionalidad inmanente de lo jurídico. Desde luego, no niega esa posibilidad, sino que mantiene su existencia como lo que es: una pregunta, que debe ser respondida a la luz de los materiales jurídicos disponibles en un área específica. Así, quizás sea posible hablar de la racionalidad inmanente de la jurisprudencia en materia de libertad de expresión norteamericana, o de la racionalidad inmanente de la legislación laboral chilena; pero afirmar la existencia de una racionalidad inmanente a lo jurídico, así sin más, es tratar de hacer pasar por analítico un juicio que no es sino sintético.
La noción de discurso sugiere, acertadamente a mi juicio, que lo jurídico se constituye a partir de un conjunto de aserciones efectivamente formuladas consideradas en su totalidad. El discurso es una totalidad, un horizonte de cosas positivamente establecidas. Al mismo tiempo, todo discurso está constreñido por ciertas reglas, de las cuales adquiere su continuidad. En el caso del discurso jurídico, estas reglas tienen que ver sobre todo con la referencia a ciertos materiales que se consideran vinculantes y con el establecimiento de ciertas autoridades llamadas a aplicar de diversas formas dichos materiales.
La noción de discurso jurídico también apunta a catalogar algunas de las premisas del fenómeno de lo jurídico como pertenecientes a la dimensión de lo cultural. El imperio de la ley, en este sentido, no es sino una expresión cultural, una forma de vida como muchas otras; una cuyo horizonte es prácticamente coextensivo con la Modernidad, pero que –con las características que le adscribimos actualmente al imperio de la ley– no va más allá de los límites históricos y geográficos que le circundan.
Esto nos entrega el marco para entender la afirmación de quien, como Andrés Bello, sostiene que no deben “oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razon ántes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta.” Si los jueces pudieran obrar de otra forma “no ya por las leyes se reglarian las decisiones, sino por las particulares opiniones de los magistrados.” Por esto, concluye Bello, el juez es “esclavo de la lei.”
Estas afirmaciones de Bello se sostienen en la premisa de que al obedecer ciegamente a la ley, el juez podrá alcanzar respuestas unívocas que le eviten la necesidad de ejercer su discreción. Esto, si lo tomamos como una teoría descriptiva de la adjudicación y por lo tanto como una condición de posibilidad del razonamiento jurídico es manifiestamente incorrecto.
Sin embargo, también podemos entender las palabras de Bello como un mito fundacional de la cultura jurídica chilena; que da forma en nuestro territorio a una idea-fuerza que durante la Modernidad ha atravesado edades y territorios y que se ha encarnado en la noción de la autonomía del derecho. La autonomía del derecho, como quintaesencia de la cultura jurídica moderna, consiste en una forma específica de entender las relaciones entre conocimiento y poder, entre auctoritas y potestas, entre ciencia jurídica y función judicial. Según esta auténtica estructura de creencias que es la autonomía del derecho, el ejercicio de la adjudicación como función estatal se justifica en la exclusiva capacidad de los profesionales del derecho de resolver contiendas socialmente relevantes en virtud de su entrenamiento teórico y práctico, el cual se estima les permite acceder a respuestas preexistentes y dotadas de una racionalidad propia. No son ellos, por esto, quienes resuelven: ellos son meros oráculos, médiums de una entidad trascendental como lo es la juridicidad.
Ahora, como mito fundacional de la práctica jurídica, el ideal de la autonomía del derecho es insuficiente; o dicho de manera más precisa, no es el único ideal del derecho existente, no da cuenta de la totalidad de la cultura jurídica moderna. Esto, pues en la modernidad la relación entre conocimiento y poder ha tomado otras formas, distintas del elitismo epistémico que recién reseñara. Junto a ello, existen también ideales de servicialidad que ponen sobre los hombros de quienes gozan de algún bien del que los demás carecen la responsabilidad de beneficiar con ello a la sociedad toda. La formulación más prestigiosa de dicho ideal, en la filosofía política contemporánea, es el principio de diferencia de Rawls.
La tensión entre una cultura jurídica de la autonomía y una cultura jurídica de la servicialidad se evidencian con mucho más fuerza en aquella área del derecho que tiene que ver con el autogobierno de la comunidad, el derecho constitucional, puesto que las dinámicas de exclusión e inclusión que desencadenan repercuten sobre asuntos en los cuales la pretensión de experticia de los profesionales del derecho camina sobre suelo menos firme. Ese suelo poco firme, desde luego, puede ser solidificado y la pretensión de experticia y por lo tanto de autonomía verse reforzada. Eso es lo que logran corrientes que bogan por la juridificación de la Constitución, desde el lado que sea; ya sea desde las teorías chilenas de la fuerza normativa de la Constitución asociadas a visiones conservadoras del derecho, o bien desde el neoconstitucionalismo europeo de tendencia más bien liberal.
Las dinámicas de poder/conocimiento y sus consecuencias sobre la inclusividad o exclusividad del discurso público son asunto familiar para la reflexión teórica contemporánea. Paul Piccone y Gary Ulman escribían el 2002 en la revista Telos (aquí puede encontrarse el texto completo) lo siguiente, a propósito de la exclusión de que Carl Schmitt suele ser por parte de la academia liberal:
Thus, whenever otherness appears, it must either be persuaded back into full sameness or else summarily liquidated as evil. Despite all the rhetoric about openness through 'undistorted communication' and interminable dialogue, participation in discussions and deliberations is conditional on the prior acceptance of unchallengeable rules concerning a formal rationality and mode of discourse which automatically exclude all but those intellectuals and professionals fully initiated into the predominant jargon.
Este es un punto que también plantea Iris Marion Young en su libro Justice and the politics of difference y que dice relación con las relaciones entre conocimiento y poder; tema que, a su vez, también cruza la producción foucaultiana.
¿Cómo responde el mundo del derecho, y dentro de aquel el constitucionalismo, a esta interpelación? Ciertamente, la autonomía del derecho como premisa cultural de la práctica jurídica inevitablemente cumple esa función excluyente de modos de discurso 'no-profesionales;' y sin embargo, no es cosa de descartar la autonomía del derecho así como así, pues con ello podemos tirar la guagua por el desagüe, como dirían los norteamericanos. En otros términos, la autonomía del derecho es un componente necesario de toda práctica jurídica que aspire a generar un lenguaje unificador; y por lo tanto la abolición del ideal de la autonomía del derecho en nombre de la inclusión rápidamente cancelaría la posibilidad misma de inclusión.
Por ello creo que la autonomía del derecho, como ideal que explica porqué vivir bajo el imperio del Derecho es bueno, debe ser complementada con el ideal de la capacidad del derecho de responder a la sociedad en que existe; ideal que creo que está inscrito en algunos de los mejores momentos de la práctica jurídica, aquellos en los cuales –tal como con la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 sobre la necesidad de contar con un tribunal electoral durante el Plebiscito de 1988- el derecho asegura legitimidad social para sí mismo. Una práctica jurídica y constitucional no excluyente debe ser capaz de identificar y visibilizar esta función 'responsiva.'

04 octubre, 2010

Dialéctica de la Modernidad

La Modernidad es promesa de liberación, expansión sin límites de las fronteras de lo posible, progreso humano a través del progreso de la técnica.
Pero también es desencanto, jaula de hierro, multiplicación del poder destructivo y esclavizador del hombre.
Por eso, dirían algunos, el totalitarismo es culminación de la Modernidad y la sociedad de consumo, su variante Americana.
En definitiva, la fundamental dialéctica de la Ilustración es que al tiempo que no hay nada tan inaceptable como la ignorancia, no hay nada más amargo y desesperanzador que el conocimiento.

16 septiembre, 2010

Las “Fiestas Patrias”: ¿hay razones para celebrar? Una respuesta desde la teología política

Este fin de semana se celebran 200 años del nacimiento del proyecto nacional chileno, encarnado simbólicamente en la Junta de Gobierno llevada a cabo el 18 de Septiembre de 1810. Las críticas de algunos sectores al proyecto de Nación mismo, encarnadas en el eslógan "nada que celebrar", constituyen un oportuno pie para interrogarnos sobre la forma específica de existencia del sentimiento patriótico. ¿Es esta una fecha para celebrar?

La respuesta a una pregunta como esta no puede pretender tener el carácter de una verdad ontológica. Cuando estamos hablando de una nación, es decir de una comunidad imaginada al decir de Benedict Anderson, la respuesta yace en el imaginario que cada uno de nosotros suscriba. Para quienes imaginen el proyecto nacional como propio por las razones que sea, hay mucho qué celebrar; para quienes lo imaginen como ajeno, no hay nada qué celebrar.

Es interesante recordar, como escriben Julio Pinto y Verónica Valdivia en “¿Chilenos Todos?”, que el proyecto nacional fue, en un principio un proyecto excluyente y de la élite; la misma élite mercantil santiaguina que según Gabriel Salazar ha mantenido desde entonces la hegemonía por las buenas y por las malas, por la razón y la fuerza, a punta de golpes de Estado –particularmente, en 1829, 1891, y 1973– y la cooptación de proyectos políticos desarrollistas y redistribucionistas –como observa Sofía Correa en “Con las Riendas del Poder” respecto de los gobiernos radicales, como muchos han observado respecto de los gobiernos de la Concertación ya desde 1997–. La fecha del 18 de septiembre de 1810 es muy simbólica en este sentido: ese día unos pocos vecinos recibieron una invitación, mientras la tropa custodiaba la Cañada –actual Alameda– para vigilar que la "poblada" no se acercara al centro de Santiago.

Esto sugiere que hay quienes tienen muchos motivos “objetivos” para celebrar: aquellos a quienes la nación chilena ha beneficiado durante estos 200 años con privilegios y beneficios. Ellos celebran con justo motivo tanto el 11 como el 18 de este mes, y honran la memoria de quien le diera “forma” al Estado dos décadas después de la Primera Junta de Gobierno: Diego Portales, el primer emprendedor-estadista.

Hay muchos otros que también tienen motivos, esta vez “subjetivos”, para celebrar: todos aquellos que se imaginan como parte del cuerpo místico de la Nación, sea que hayan sido o no favorecidos por los beneficios de estos 200 años de vida independiente. Esta es la dimensión más interesante del fenómeno del nacionalismo o patriotismo; aquella que no puede ser explicada desde el interés económico, sino tan sólo desde la antropología o, incluso, desde la religión.

En efecto, como dijo Carl Schmitt, todos los conceptos centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados. La pregunta es entonces qué sentimientos nos despierta la Nación chilena. Para aquellos que creen, ella es el nódulo en torno al cual se articula su sentido de identidad y de pertenencia. Para quien carezca de fe en la Nación –tal como para quien carezca de fe en la Iglesia, o en la cartomancia, o en el teatro–, sus ritos tan sólo pueden apelar a su sentido del ridículo.

En definitiva, para quien carezca de fe en la Nación chilena, este fin de semana no hay nada qué celebrar; tal como para el ateo, el agnóstico, o el hindú no hay nada que celebrar los domingos. Para todos quienes tengan fe en ella, felices fiestas patrias.

23 agosto, 2010

Mineros, riesgo, y responsabilidad por daños

La reciente desgracia de que fueron objeto los 33 mineros en la mina San José y su posterior encuentro con vida debieran poner en la mira las situaciones de riesgo que abundan en nuestro entorno social. Para hacer frente a este problema, el derecho dispone como herramienta de la responsabilidad por daños o responsabilidad extracontractual; y una eventual discusión social sobre la necesidad de recalibrar los riesgos a que nos expone la vida moderna requiere que repensemos la vigencia y efectividad de nuestras respuestas actuales en materia de derecho de daños.
¿Está nuestro derecho a la altura de los desafíos actuales? Si partimos de la base que la sociedad espera del ordenamiento jurídico soluciones predictibles y eficientes a sus problemas, la respuesta es probablemente que no. En Chile, la regulación en materia de responsabilidad extracontractual queda principalmente en manos de los jueces, dado que la legislación supletoria aplicable –los artículos 1437, 2284, y 2314 del Código Civil– determina en términos muy amplios los elementos jurídicos que dan origen a la indemnización por daños. A su vez, la falta de criterios jurisprudenciales uniformes, producto quizás de la ausencia de un sistema de precedentes y del mal uso de la casación en el fondo, mantiene la incertidumbre respecto de los elementos normativos que configuran la responsabilidad y los montos a los cuales las víctimas están autorizadas. Ello lleva a que su estabilidad interpretativa sea generada por la dogmática jurídica, usualmente inspirada en la doctrina alemana o francesa de fines del siglo XIX o principios del siglo XX; en otros términos, en épocas y lugares muy distintos de nuestra realidad.
El problema se agrava por la existencia de riesgos mucho más cercanos que los que plantea el derrumbe de una mina. La nuestra es, indudablemente, una sociedad de riesgos; muchos de los cuales son evitables. Un ejemplo es la práctica de muchos supermercados de transportar carros en las mismas escaleras mecánicas por la que transitan sus clientes, exponiendo a sus mismos clientes a caídas y accidentes por una mínima negligencia de quienes transportan dichos carros. Si, tal como en es la tendencia en Estados Unidos, ese tipo de riesgos cotidianos habrán de solucionarse mediante indemnizaciones ejemplares concedidas por jueces, es cosa que aún queda por verse. Lo que está claro es que el derecho de daños es una herramienta que aumentará su utilidad en el futuro próximo para responder a los riesgos que nos rodean.

15 agosto, 2010

Derechos sociales... moi?

El Tribunal Constitucional ha publicado el 6 de agosto su sentencia en la causa rol Nº 1710/2010, anunciando que el mecanismo de tablas de riesgo contemplado en el Artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres es inconstitucional. El Tribunal produjo una decisión compleja, caracterizada por la ‘virtud’ de avanzar sin ir ni tan lejos, declarando la existencia de derechos sociales sin tomarse la molestia de implementarlos y pasándole la pelota a los órganos colegisladores. Este resultado se presta fácilmente a la caricatura; sin embargo, quisiera sugerir que la sentencia debiera ser objeto de una valoración matizada que tome en cuenta el rol que los tribunales deben tener en el proceso político, tanto en términos de guiar el proceso como en cuanto a su capacidad de definir los términos de la discusión. Por esto, en mi opinión, debiéramos valorar la entrega de la determinación de las tablas de riesgo al proceso legislativo; así como debiéramos valorar la declaración por parte del Tribunal Constitucional de unos derechos sociales que hasta el 5 de agosto no formaban parte del discurso constitucional chileno.

El primer aspecto a considerar es la entrega del Tribunal de la determinación de los límites legales de las tablas de riesgo al legislador en lugar de haber resuelto por sí mismo el asunto. El Tribunal determinó en su sentencia que “la determinación de la estructura de las tablas de factores y la fijación de los factores de cada una de ellas deberán ajustarse a lo que establezcan, en uso de sus facultades, los órganos colegisladores para dar cumplimiento a lo resuelto en este fallo” (Considerando 163º). Con esto, el Tribunal optó por no resolver el asunto sino abrir paso al proceso deliberativo y democrático expresado en la tramitación de un proyecto de ley. Esta estrategia es consistente aquellas teorías constitucionales que observan el déficit democrático o dificultad contra-mayoritaria de la toma de importantes decisiones de política pública por parte de tribunales carentes de legitimidad democrática o de una composición representativa de las diversas sensibilidades políticas de una sociedad. En ese sentido, la decisión del Tribunal corresponde a lo que Cass Sunstein ha denominado minimalismo; es decir, la capacidad de decidir lo menos posible, dejando el máximo para el proceso político. Esto no significa que el Tribunal renuncie con ello a intervenir en el proceso; es más, quizás le permita influir de una manera más efectiva al darle la posibilidad de definir los términos de la discusión y las preguntas que el proceso político deberá responder.

Es por esto que se vuelve de sumo interés el hecho de que esta decisión constituye el primer proceso significativo de adjudicación constitucional en que el gobierno de Sebastián Piñera ha tomado parte. Según la Constitución, las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado; su tramitación sólo podrá iniciarse mediante la presentación de un proyecto por parte del Presidente; y no podrán ser objeto de delegación para que el Ejecutivo las reglamente a través de Decretos con Fuerza de Ley. En otras palabras, la iniciativa corresponde al Presidente, pero éste no podrá saltarse la participación del Congreso y además deberá obtener una mayoría de lo senadores y diputados en ejercicio para legislar al respecto. ¿Qué podemos esperar por parte del eventual proyecto de ley del Ejecutivo? La propia participación de la Presidencia en el proceso de adjudicación constitucional en discusión nos permite saber qué perspectiva adoptará. Según la sentencia del Tribunal, en esta instancia el Ejecutivo afirmó que “buscar una igualdad absoluta, independientemente del sexo o de la edad de las personas, sería prudente sólo respecto de materias como la dignidad o dentro de lo que el mismo Presidente de la República denomina como un ‘mínimo ético común’.” En una “sociedad democrática fundada en la iniciativa individual y en un Estado subsidiario”, afirmó la Presidencia, sería imposible desconocer “las particularidades de cada individuo, las cuales, sin duda, pueden surgir de su sexo o de su edad”. Estas afirmaciones, ciertamente, son preocupantes para quienes adopten la perspectiva de la expansión de garantías sociales a como una forma de crear una sociedad más igualitaria y digna y debieran alertar a los parlamentarios que se identifiquen con esta visión.

La mención del Estado subsidiario por parte de la Presidencia nos remite al segundo aspecto en cuestión: la reformulación de la discusión sobre derechos en el plano del discurso constitucional chileno. Tras tres décadas en que aquel ha hablado de la subsidiariedad del Estado como una clave para hablar de la disminución del Estado, el Tribunal Constitucional por primera vez ha introducido en la discusión la noción de derechos sociales.

Es necesario contextualizar este asunto para apreciar en toda su magnitud la novedad de esta declaración. El Considerando 90º de la sentencia invoca una serie de clasificaciones de los derechos contenidos en la Constitución (igualdades y libertades; garantías y derechos; derechos políticos, económicos, sociales, y culturales; derechos subjetivos y derechos integrantes del orden constitucional objetivo; derechos fundamentales y derechos patrimoniales), sin mencionar la única clasificación de la cual se puede decir que efectivamente estructura la arquitectura de derechos constitucionales contenida en el Artículo 19 de la Constitución. Me refiero a la distinción que Jaime Guzmán hacía entre derechos propiamente tales y derechos por extensión o por analogía (es decir, derechos y no-derechos). Según Guzmán, tal como podemos leer en los apuntes de sus clases publicados por Gonzalo Rojas, los derechos propiamente tales son aquellos cuya vigencia depende de la remoción de un obstáculo por parte del juez mientras que los derechos por extensión o analogía dependen del desembolso de recursos por parte del Estado. Así, el derecho de propiedad o la libertad de empresa corresponden a los primeros, mientras que el derecho al trabajo y el derecho a la educación –es decir, los llamados derechos sociales– corresponden a los segundos. Esta distinción está recogida en el Artículo 20 de la Constitución, que entrega la protección del recurso de protección a la primera categoría de derechos mientras que se la niega a los segundos. No diré que esta distinción es falsa (porque, mal que mal, ¿quien es uno para andar por ahí diciendo cuales cosas son falsas y cuales no?), pero sí al menos que es fácilmente deconstruible desde el momento que la vigencia efectiva del más individualista derecho de propiedad, como nos lo recordaron los saqueos post-terremoto, dependen de la presencia del aparato estatal y por lo tanto de un despliegue de sus recursos. La distinción de Guzmán apunta más bien a otra cosa: a reducir el tamaño del Estado-Administración, el cual el constitucionalismo chileno considera, junto con Reagan, parte del problema antes que de la solución. Expresión de esto ha sido la noción de la subsidiariedad del Estado, extraída de la filosofía católica y que Guzmán y sus seguidores han reinterpretado como una afirmación de la primacía casi insuperable de la sociedad civil –esto es, de las fuerzas del mercado– por sobre toda acción reguladora o directamente interventora del Estado.

En lugar de este discurso de derechos por extensión y del Estado subsidiario, el Tribunal invocó repetidamente en su sentencia la noción de “los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas las personas”, los cuales reciben su configuración “a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación” (Considerando 114º). El Tribunal nos recuerda que para garantizar “el acceso a dichas prestaciones”, la Constitución le asigna “roles al Estado y a los particulares”, cosa que el constitucionalismo de raíz guzmaniana tiende a olvidar constantemente. Aún más, el Tribunal declaró que “de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella” (Considerando 161º). Lo cierto es que, hasta la publicación de esta sentencia, habría sido muy difícil hablar con propiedad del “conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitución” ya que caben serias dudas de si nuestra Constitución garantiza algún conjunto de derechos fundamentales sociales. El Tribunal, desde luego, tiene la autoridad interpretativa para hacer realidad esta interpretación operando no sólo sobre la interpretación constitucional sino también sobre el discurso público. Esto crea la oportunidad para los sectores progresistas de estructurar el debate público y la discusión legislativa a la luz de esta declaración del Tribunal Constitucional. Si bien es de esperar que el Ejecutivo insista en apelar al Estado subsidiario, depende de los sectores progresistas no dejar pasar la oportunidad discursiva y por lo tanto política que el Tribunal les ha abierto.

Para concluir, es importante que destaquemos que en esta sentencia el Tribunal se apartó del sentido con que había usado su potestad para declarar preceptos legales inconstitucionales, eliminándolos del sistema jurídico. Sólo en tres ocasiones había ejercido esta atribución, en una de ellas a petición de diversos contribuyentes para eliminar los jueces tributarios de primera instancia dependientes del Servicio de Impuestos Internos; y en otra, a petición del Colegio de Abogados para librar a los abogados de la obligación de entregar atención profesional gratuita a quienes no pudieran contratar un abogado. El sentido de “clase” de estos pronunciamientos del Tribunal parecieran confirmar la tesis enarbolada por Eduardo Novoa en los años 60’ en el sentido de que la administración de justicia en Chile favorece únicamente a los sectores más acomodados. En esta oportunidad, sin embargo, el Tribunal cuestionó un asunto –la tabla de riesgo– que perjudica directamente a los sectores más vulnerables económicamente de entre los contribuyentes de las Isapres, lo cual merece al menos una mínima valoración por nuestra parte.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional no le solucionó los problemas a los usuarios del sistema de Isapres. Sin embargo, no es ese su rol; y si el Tribunal entendiera que su papel es zanjar los problemas públicos mediante sus sentencias, minaría su propio prestigio y por lo tanto su capacidad de influenciar. El Tribunal sí dio inicio a un debate político y legislativo, y le dio como marco la noción de derechos fundamentales sociales; dos contribuciones que debieran ser bienvenidas por quienes creen al mismo tiempo en la importancia del proceso político democrático y en la necesidad de avanzar hacia una sociedad de garantías, más igualitaria y digna.

04 agosto, 2010

Aberrante

Francisco Javier Errázuriz, Arzobispo de Santiago, ha provocado revuelo al declarar que el matrimonio homosexual es una aberración. Esta discusión nos ofrece la oportunidad de explorar una pregunta usualmente dejada de lado: ¿qué es una aberración? En el contexto en que fueron utilizadas, las declaraciones de Errázuriz sugieren que la noción de lo aberrante forma parte del discurso moral; esto es, de aquel segmento del discurso público que califica los fenómenos que llegan a su conocimiento como morales e inmorales; como buenos y malos. Me parece plausible sostener que el discurso moral está estructuralmente construido en torno a imágenes de lo aberrante, las cuales demarcan los límites de lo moralmente aceptable. Lo aberrante habita más allá de los márgenes de la moralidad: es lo indiscutiblemente inmoral.Lo aberrante pareciera estar íntimamente ligado con la categoría de lo repugnante. En su tratado sobre la repugnancia, Aurel Kolnai observa que las fantasías de lo repugnante tienden a colocar el objeto que provoca esta reacción en proximidad inmediata al sujeto, en la esfera experiencial más inmediata. Kolnai califica esto como la paradoja de la repugnancia: tal como la ansiedad o el miedo, la repugnancia es una genuina reacción pasiva del sujeto hacia un evento que se le aproxima; pero tal como el odio, una vez provocada la repugnancia vuelva al sujeto hacia el objeto de su repugnancia. Kolnai mismo nos sugiere que una teoría ética que esté abierta a todas las tonalidades e insinuaciones de la esfera moral no dejará de reconocer la eficacia de lo repugnante en este ámbito.
A su vez, estas imágenes se condensan en torno a un sujeto: el monstruo, la imagen desfigurada del otro. Cuando queremos ubicar a un otro en las antípodas de la moralidad le desfiguramos discursivamente, exageramos sus defectos —morales y físicos—, lo despersonalizamos. Pierde su voz, su historia personal, la capacidad de generar empatía. El monstruo se construye condensando en un individuo o clase de individuos una serie de reacciones físicas y emocionales que giran en torno a la repugnancia. El monstruo es aberrante y repugnante; es censurable e indeseable. Así se han creado los muchos monstruos con los que se ha intentado poblar nuestro imaginario a lo largo de la historia: el judío, el masón, el comunista, el gay. A su vez, a través del contraste implícito en toda clasificación, la creación de monstruos nos posiciona a nosotros mismos como normales, como buenos, como deseables. Como nota al margen, podemos observar que la pintura de Francis Bacon recurre precisamente a este proceso de creación de monstruos, pero con resultados estéticamente cautivadores e incluso bellos. Es esta reivindicación estética del monstruo lo que convierte a Bacon en un autor conceptualmente vanguardista.
Ahora bien, ¿qué es lo aberrante? Para cada uno de nosotros la respuesta a estas preguntas es obvia -es decir, intuitiva- en la medida en que estemos insertos en una comunidad. La fuente de nuestro sentido de lo aberrante y de lo repugnante es la comunidad cultural en la que vivimos, constituida por diversos espacios de socialización que a lo largo de nuestra vida nos transmiten ciertos patrones de conducta que definirán nuestro sentido de lo aberrante y de lo repugnante. Esto nos lleva a preguntarnos ¿existen concepciones estables y unívocas de lo aberrante y lo repugnante? Para responder a esta pregunta, debemos distinguir entre ser participante de una práctica social y ser un observador de ella. Esta última función es desempeñada por cientistas sociales tales como antropólogos y sociólogos, quienes nos reportan que a lo largo de distintas épocas y lugares, el contenido de lo aberrante varía: lo que permanece es dicha categoría. Lo aberrante es una construcción social; sus límites y contenido están determinados socialmente.
Una sociedad puede tener límites muy amplios de lo aberrante, como en el caso de sociedades tribales, o bien muy reducidos, tal como tiende a ocurrir en las sociedades occidentales contemporáneas, de las que Chile es parte. En las sociedades occidentales esos límites se mueven constantemente, dejando fuera de sí actos que antes sancionaban con su poder castigador. La homosexualidad es un buen ejemplo: hasta hace algunas décadas, socialmente era considerada aberrante y este tabú era ejecutado mediante leyes que criminalizaban las relaciones consentidas entre adultos. Las premisas culturales sobre las que se asentaba esta criminalización de la homosexualidad han cambiado; y tanto la legislación, en países como Inglaterra y Chile, como la jurisprudencia, en Estados Unidos, han reflejado este cambio en la concepción social de lo aberrante. Es más, en este momento la legislación y la jurisprudencia en los países occidentales están en un proceso de discusión sobre la entrega de mayores niveles de protección estatal a las parejas homosexuales.
Todo esto tiene una consecuencia de importancia para la discusión presente. Cuando el Cardenal Errázuriz califica de aberrantes las relaciones homosexuales, se coloca a él mismo fuera de la comunidad que ha determinado que la homosexualidad no pertenece a la categoría de lo aberrante. Por lo tanto, se coloca en las antípodas del consenso cultural presente, y se expone a que el apelativo de aberrante le caiga a él mismo.

18 julio, 2010

La Nación y el Estado

¿Ha de existir un periódico de propiedad estatal financiado con los recursos emanados del Diario Oficial? ¿Qué posición debieran tener los progresistas, y particularmente los concertacionistas, al respecto? Ambas preguntas son válidas pues suscitan diversas respuestas que merecen ser cuestionadas, y que ponen en discusión la hegemonía indiscutida que en el presente mantiene “la derecha” en los medios de comunicación; particularmente en la prensa escrita.

El punto de partida de esta discusión, al menos en la forma en que está planteada en este momento, es la decisión de las autoridades de Gobierno de modificar el modelo de negocios del Diario Oficial, incluyendo una disminución en sus cobros y su transformación en una plataforma web. La Nación, como es sabido, tiene pérdidas millonarias cada año pero se mantiene viva mediante la recaudación que obtiene el Diario Oficial por la publicación legalmente exigida de diversos documentos, la cual va a parar íntegramente a las arcas de La Nación. La Nación, como diversos medios han informado, es una sociedad anónima donde el Estado tiene participación mayoritaria pero tres accionistas privados, pertenecientes cada uno al PDC, el PS, y la UDI, tienen acciones preferentes.

La forma en que la discusión pública se ha dado pareciera estar estructurada por la situación política de las últimas dos décadas, en que la Concertación estaba en el Gobierno y La Nación tenía una línea editorial progresista y crítica de los medios de prensa alineados en torno a El Mercurio y La Tercera, mientras que la derecha se quejaba de las agresiones que recibía de un medio financiado con los dineros públicos. Sin embargo, tanto aquí como en otros asuntos, estamos viviendo todavía en la inercia de las dos décadas precedentes. Así la derecha, ahora desde el gobierno, intenta sofocar a La Nación cortándole los recursos que obtiene del Diario Oficial; y unas pocas voces concertacionistas defienden la permanencia de este diario, particularmente por la necesidad de mantener algún espacio de diversidad o pluralismo en el contexto de la prensa chilena. Es necesario, creo, cambiar los términos de la discusión. Hay que aclarar varias cosas.

Lo primero que hay que reconocer es que no es deber del Estado generar prensa progresista. Quienes suscribimos una visión cultural y políticamente progresista no hemos de esperar que este vacío en la prensa nacional sea llenado por un medio estatal. Incluso más: dada la estructura del directorio de La Nación, en que cuatro directores son nombrados por el gobierno de turno, nada garantiza que La Nación satisfaga esa necesidad; de seguir todo como en la actualidad, poco a poco La Nación comenzará a cambiar su línea editorial a medida que la actual situación de cosas se asiente. En un par de años los editores y periodistas actuales habrán partido, y La Nación volverá a ser lo que era en los 80’ cuando Jaime Guzmán escribía ahí. Por esto, lo más conveniente para el progresismo es que surja un diario progresista, de gran circulación, y de propiedad privada. Que esto no haya ocurrido hasta el momento habla sencillamente de la desidia de los sectores que podrían haber emprendido esta labor. Sin ir más lejos, en torno a The Clinic podría surgir como proyecto paralelo la publicación de un diario.

Ahora bien, lo que sí es responsabilidad del Estado es fomentar la producción cultural e intelectual nacional. Esta afirmación, sin embargo, no pareciera ser compartida por el Gobierno actual, por lo cual es importante que las voces progresistas planteen esto con insistencia. Desde esta perspectiva, lo más conveniente para la nación toda -esto es, para nuestra comunidad política en lugar del periódico- es que los ingresos del Diario Oficial, como ya ha sido sugerido por otras personas, sirvan para repotenciar la Editorial Universitaria y revivir la Revista Mapocho. Lo óptimo sería seguir el modelo del Fondo de Cultura Económico, que es un organismo descentralizado financiado por el Estado Mexicano. Gracias a esta institución pública, todo el mundo hispano parlante cuenta con publicaciones del más alto nivel académico e intelectual. En lugar de seguir repitiendo la cantinela de la eliminación del impuesto al libro, una de las propuestas de política pública más débiles, el Estado debe fomentar directamente la producción académica y cultural chilena mediante un gran subsidio estatal.

Hay que reconocer adicionalmente que entre tener un Diario Oficial impreso o en internet, lo segundo ofrece mayor acceso.

En último lugar, hay que señalar que el conflicto entre los directores que representan al Estado y a los inversionistas particulares es un conflicto particular, que ni a los partidos de la Concertación ni a la opinión pública le atañen –salvo en la medida en que repercuten en los puntos anteriormente abordados–. Todo eventual conflicto entre los trabajadores de La Nación y sus empleadores sería también un conflicto particular; el que si bien esperamos que se de en un marco de respeto por los derechos de los trabajadores, no puede inclinar la balanza hacia la permanencia de dicho medio a toda costa. El progresismo no ha de verse secuestrado por la protección de las rentas de ningún grupo; sea éste un grupo de accionistas donde dos de ellos militan en partidos de la Concertación, o un grupo de trabajadores que pretenden preservar su actual fuente laboral.

13 julio, 2010

Indultos y valores públicos

¿Ha de extenderse un indulto a militares condenados por violaciones a derechos humanos? La opinión pública ha visto surgir esta discusión a propósito de una propuesta que la Iglesia Católica ha lanzado con ocasión del Bicentenario de nuestra Independencia. Diversas opiniones han sido expresadas. Por un lado, el senador y ex Presidente Frei ha calificado esa posibilidad como una burla, dado que quienes cometieron estos delitos en su mayoría han logrado evitar la condena penal mediante varios mecanismos –tanto jurídicos como extra-jurídicos– por un largo tiempo. Por su parte, el diputado José A. Kast ha manifestado que en virtud del principio de igualdad ante la ley, sería injusto conceder este beneficio a unas personas y no a otras por ser estas últimas militares.

¿Es este un problema de igualdad ante la ley? El diputado Kast parece creer que lo es. Sin embargo, hemos de tener presente que la igualdad ante la ley es una igualdad formal cuya definición está entregada al soberano. Entre nosotros, como república democrática, tal definición está por lo tanto entregada a la ciudadanía y sus representantes. En ese contexto, nadie puede dar por resuelta la discusión sobre indultos apelando a la igualdad ante la ley como si la ley ya lo hubiera resuelto.

¿Es este un problema de caridad cristiana? La caridad cristiana pareciera prometer dar una solución ya que, a diferencia de la igualdad ante la ley, se trata de un valor substantivo, no uno formal. Ahora bien, hay aquí dos discusiones. La primera es que la caridad cristiana nos pide acompañar al que sufre: al enfermo, al desvalido, al que está en la cárcel. No necesariamente indultarlo, pero sí acompañarlo. Ahora bien, al margen de eso, la caridad cristiana apunta fundamentalmente a reconocer a Cristo en el que sufre; y cabe preguntarse, ¿sufren los militares condenados por violaciones a derechos humanos? Considerando como parámetro la población carcelaria chilena, la respuesta es no. No padecen del hacinamiento, de la confinación a reducidos espacios físicos, del régimen de enclaustramiento, que sufre la población carcelaria chilena. Los presos en cárceles públicas sufren; los presos en Punta Peuco, no. Esta discusión, sin embargo, no es necesaria dado que la caridad cristiana no es un valor público. Nadie puede esperar que una apelación a valores cristianos, en una sociedad laica, sea un criterio de decisión pública. La caridad cristiana, por lo tanto, está descartada como argumento público.

En definitiva, este es un problema de valores públicos. Precisamente por ello debemos dejar en claro que ni la igualdad ante la ley ni la caridad cristiana resuelven este tema. El valor público que ha de primar es la justicia política; para la cual es aceptable perdonar ciertos crímenes, pero no aquellos que, tal como la violencia desencadenada contra los opositores al Régimen Militar, constituyen un atentado contra la igualdad política y el régimen republicano.

28 mayo, 2010

La Transubstanciación de la Concertación

“Todos los conceptos significativos de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secularizados” afirmó Carl Schmitt. Para quienes han seguido de cerca la discusión sobre la renovación de la Concertación, esta aserción teórica encuentra su confirmación en varias de las ideas fuerzas del debate que se ha dado a través de los medios de comunicación. El clamor por “nuevos liderazgos” crea una espacio recubierto por un aura mesiánica que aún aguarda por sus ocupantes; y la propia idea de la renovación de la Concertación replica la estructura de la transubstanciación de la hostia, que transforma milagrosamente la substancia de que ella está compuesta.

Los momentos de crisis son momentos particularmente aptos para la formulación de preguntas cargadas de sentido religioso (¿porqué a nosotros? ¿porqué ahora? ¿qué sentido tiene esto?), así como de búsqueda de soluciones que habrán de llegar de lo alto a poner fin a todas las incertidumbres. Eso lo sabemos tanto debido a nuestras propias experiencias traumáticas, como a través de las enseñanzas de la historia. Uno de los fenómenos históricos que encarna esta tendencia, el milenarismo, recibió nuevo impulso en el siglo XIX a través de la influyente traducción al inglés del libro “La Venida del Mesías en Gloria y Majestad” del jesuita chileno Manuel Lacunza, que influyó en la creación de la Iglesia Adventismo y de los Testigos de Jehová. ¿Será que Chile, tierra de catástrofes naturales y humanas, es particularmente propicio para el surgimiento de este tipo de conductas y expectativas místicas?

Así pareciera sugerirlo también el debate sobre la Concertación iniciado tras la derrota electoral de enero. Hoy esperamos que aparezcan milagrosamente –tan milagrosamente como pareciera haber surgido Barack Obama en Estados Unidos– líderes natos, éticamente puros, y dotados de la capacidad de convocar a nuevos fieles. De ellos se espera que nos lleven de vuelta al paraíso perdido, donde la Concertación no sólo era santa sino que también estaba bendita por los frutos del poder. Algunos de quienes han sido sugeridos para ocupar este sitial sagrado del nuevo líder de la Concertación comparten una característica adicional con el Rey de Reyes: son de linaje real, descendientes de gobernantes o dirigentes del pasado cuyas hazañas les dieron carácter místico. Esto ya lo vimos durante la segunda vuelta, donde los descendientes de Reyes (Lagos), Mártires (Tohá) y Profetas (Orrego) prepararon la venida del hijo del Rey Mártir (Frei).

La renovación misma de la Concertación comparte esta estructura religiosa. Se espera que el nuevo líder sea capaz de tomar a la Concertación que existe, con sus operadores políticos corruptos, sus funcionarios públicos cansados, sus juventudes partidarias estériles, y tal como a los publicanos y a las prostitutas los saque del desencanto y los conduzca a la santidad. La Concertación ha de experimentar la transformación mística que atraviesan el pan y el vino durante la misa, en que gracias al poder de la palabra cambian su naturaleza sin que su aspecto externo se modifique: es el espíritu de la Concertación lo que ha de cambiar, no su militancia ni sus estructuras; aspectos materialistas que sólo un ateo podría estar discutiendo en este momento de crisis espiritual.

Max Weber observó que históricamente todo liderazgo legítimo hunde sus raíces en un liderazgo carismático, concepto intrínsicamente religioso que otorga poderes mágicos a quien lo detenta. Sin embargo, como lo prueban dos años de gobierno de Obama, el destino de todo carisma es perder su aura mística; y su desafío es obtener su institucionalización –es decir, como señala Weber, su racionalización y burocratización– antes de perder sus poderes mágicos. La Concertación debiera darse cuenta de que en vez de buscar nuevos liderazgos mesiánicos y una renovación mágica y transubstanciadora, debiera concentrar su atención en fortalecer sus instituciones –los partidos políticos– y procedimientos –entre otros, sus primarias–.

11 mayo, 2010

Libertad de expresión y función pública: en torno a Marcela Sabat

En los últimos cinco años los blogs y otros medios de comunicación virtuales se han convertido en la niña bonita del baile de la opinión pública. Todos, incluso los medios tradicionales, han tratado de insertarse en este mundo. Es más, en este mismo instante el lector está siendo parte de la esfera pública virtual al leer esta columna. El valor social asignado a estos medios, muchos de los cuales permiten integrar en la formación de opinión pública a ciudadanos carentes de “capital simbólico”, ha llevado a que ellos sean si no respetados en el sentido de ser considerados autoridades –eso depende del contenido de las opiniones vertidas– al menos respetados en el sentido de ser dejados tranquilos –lo que es parte constitutiva del ejercicio de la libertad de expresión–. Eso, hasta que Marcela Sabat llegó a instalarse en la Cámara de Diputados.

Hace poco una periodista publicó una columna en el blog Política Rock titulado “Marcela Sabat, la vergüenza trewhelina”. En este posteo, que tuve la oportunidad de leer, la periodista comentaba sobre la asistencia de la Diputada a una reunión de exalumnos de dicho colegio en la cual Sabat aparentemente se subió al escenario para llamar la atención de sus excompañeros, cosa que habría simplemente sido ocasión de mofa y ridículo para la parlamentaria. Nada del otro mundo.
Sin embargo, con fecha 9 de mayo, el equipo editorial de dicho sitio web publicó un comunicado en el cual señalan que uno de sus directores se comunicó mediante mensajes electrónicos con Sabat para “ejercer su derecho a réplica en Política Rock”, ante lo que la parlamentaria “desestimó dicha opción y mencionó que la autora se estaba metiendo en problemas”. Con posterioridad, y tras una conversación telefónica que pareció señalar lo contrario, dicho comunicado expresa que el mismo director “recibió un mensaje en el que la diputada lo dejó en conocimiento explícito de que ya había emprendido acciones legales”. Como resultado, “la autora del artículo decidió darlo de baja”.
Uno podría preguntarse qué hay de malo en esto: una periodista emitió algunos comentarios en ejercicio de su libertad de expresión, la persona en cuestión se sintió ofendida, y estimó que le correspondía iniciar algún tipo de acción legal contra el medio. ¿Qué problema hay, se podría preguntar el lector, en usar las herramientas del derecho para defenderse? Pues bien, claro que los hay si miramos el asunto a la luz del contexto en que se da este problema, y si le damos una segunda mirada al problema en discusión.
El derecho admite muchos usos. Uno de ellos es ser usado simple y derechamente como un arma contra nuestros enemigos. La legalidad suele estar del lado de quien tenga más recursos; esto no es misterio para nadie. Detrás de dichos casos, usualmente lo que hay que una desigualdad de poder. Tal cosa ocurre cuando una Diputada de la Republica, que cuenta con recursos fiscales para contratar servicios profesionales y con la visibilidad e influencia que le otorga su cargo, amenaza con acciones legales a un medio dirigido por tres estudiantes y en el cual una periodista publica como free lance una columna de opinión. Eso es el equivalente jurídico a un adulto ofreciéndole combos a un niño. La Diputada está anunciando una demanda contra un medio ciudadano dirigido y mantenido por jóvenes voluntarios que carecen de la infraestructura y recursos necesarios para manejar tal evento: particularmente, acceso a profesionales jurídicos de calidad y seguros por responsabilidad civil. ¿Significa esto que la alternativa es que los estudiantes chilenos no tengan blogs, y si los tienen, que sólo escriban de cosas irrelevantes?
El segundo problema tiene que ver con la libertad de expresión misma. La libertad de expresión funciona como un paraguas precisamente contra ese tipo de reacciones. La libertad de expresión es tal cuando no existe censura de sus contenidos. Un intento por filtrar su contenido por parte de una autoridad pública –ya sea preventivamente, o bien a través de mecanismos más complejos como este– es censura. La libertad de expresión constituye el sustrato sobre el cual se erige la opinión pública, la cual es una esfera autónoma dentro de la sociedad que funciona con sus propias reglas: una de ellas es que el mecanismo para diferenciar –para discriminar– entre unas opiniones y otras es el uso de los mismos mecanismos: la libertad de expresión. La libertad de prensa, una variante de la libertad de expresión, institucionaliza esta conversación entregando como herramienta para su control el derecho a réplica: un mecanismo inmanente que actúa como contrapeso a ejercicios de la libertad de expresión con los que se discrepe. Según lo expresado en su comunicado por Política Rock, eso es precisamente lo que se le propuso a la Diputada Sabat, y que ella rechazó de un manotazo con el anuncio de una demanda. Al actuar así desconoció las fronteras constitutivas de la libertad de expresión, y la autonomía de la opinión pública como una esfera distinta y específica dentro de la sociedad. La política –no, me corrijo; el poder– arrinconando a empujones a la libertad.
Por sus frutos les conoceréis, dijo alguien. En este caso, si hemos de juzgar por este fruto en particular, pareciera ser que la Diputada Sabat ha seguido el modelo autoritario que el edil de su comuna le ofrece.

09 mayo, 2010

De frecuencias, redes, y otras hierbas

El panorama político post-eleccionario del centro hacia la izquierda ha estado lleno de escaramuzas, intentos de realineamiento y frondas de varios tipos. Todos tienen, sin embargo, un común denominador: el intento por interpretar el significado político de la competencia presidencial y sus resultados, que han leído como una petición por una “renovación de la política” que, en definitiva, es entendida como la aparición de “caras nuevas”. En la Concertación el mejor ejemplo de esto ha sido la comedia de equivocaciones protagonizada por Fulvio Rossi y Carolina Tohá; y entre las huestes que apoyaron a Marco Enríquez, el esfuerzo por darle orgánica y permanencia en el tiempo a la euforia de su campaña presidencial. Un tercer frente de reordenamiento se ha abierto en los esfuerzos por parte de grupos de profesionales jóvenes por crear nuevos espacios de participación ciudadana: me refiero a Frecuencia Pública y Red Liberal.

Dichos grupos, si bien integrados por distintas personas y organizados en torno a visiones de la sociedad aparentemente distintas, se caracterizan por tener un mismo objetivo. Ambos se presentan como organizaciones distintas de los partidos políticos, “ciudadanas”, pero capaces de enfrentar las discusiones de opinión y política pública que según su análisis los propios partidos han dejado de lado. En otras palabras, pareciera ser que su norte es no renunciar a la política, pero sí utilizar un camino alternativo a los partidos políticos para realizar tal labor; política sin partidos.
Desde luego, esta no es una mala idea: el espacio político y cultural para ello existe, y en última instancia toda iniciativa que reivindique el papel de lo público en esta época de individualismo neoliberal ha de ser bienvenida. Sin embargo, precisamente por la importancia de la esfera pública, toda iniciativa en este espacio ha de ser bienvenida de la manera en que la modernidad se ha construido a sí misma: a través de la crítica. Dado que Frecuencia Pública (FP) y Red Liberal (RL) recibirán aplausos en muchos otros espacios, en esta columna aprovecharé de criticarles por lo que me parece el principal riesgo de su modelo de política sin partidos: el elitismo social.
Lo primero que corresponde es definir este concepto. ¿Qué es el elitismo social? Para los efectos de esta columna, entenderé por tal la concentración de la participación política entre quienes tienen poseen un alto capital cultural, social, y simbólico. FP y RL, tal como Independientes en Red o Expansiva antes que ellos, son grupos altamente elitistas en ese sentido. En ellos, al capital cultural y social generado por la asistencia de sus convocantes a los colegios y universidades más exclusivos del país se suma el capital simbólico ganado por los coordinadores más conocidos de estos grupos –Sebastián Bowen y Cristóbal Bellolio– al haber participado en las candidaturas presidenciales de Frei y Enríquez.
Esta referencia biográfica tiene algo que ver con la crítica de mi columna. Entre los organizadores de FP y RL la desconfianza de partidos no es nueva. Ella pareciera haberse cultivado en la Universidad Católica (UC), donde varios de ellos participaron en el movimiento universitario Opción Independiente (OI), que se caracterizaba por su crítica hacia la participación de los partidos políticos en la política universitaria. En esto, la hegemonía cultural del gremialismo en la UC se hacía notar: si bien la OI rechazaba la critica gremialista a la política, y no dudaban en caracterizas la labor de los centros de estudiantes y de la federación como una actividad política, la OI sí aceptaba el rechazo gremialista hacia la presencia de los partidos políticos en dichos ámbitos. Ese es un dato genealógico importante, pues la estrategia misma de FP y RL –política sin partidos– data de ese rechazo universitario hacia los partidos.
¿Cual es el problema de este rechazo o distancia discursiva hacia los partidos? En el mundo del centro y la izquierda, los partidos políticos históricamente han sido una fuente de participación de las clases populares; es decir, de aquellos que no pertenecen a la élite y carecen de su capital social y cultural. Es más; como sostiene Sofía Correa en su libro “Con las riendas del poder. La derecha chilena en el siglo XX”, en Chile fue el ingreso de las clases medias y trabajadoras lo que forzó el alineamiento de los partidos políticos en torno al eje derecha-izquierda que hasta el día de hoy perdura. Los partidos políticos de centro e izquierda rompieron con el monopolio de la participación política que la élite mantuvo a lo largo de todo el siglo XIX.
Uno podría objetar a mi crítica que la baja en la participación en partidos políticos durante las últimas dos décadas respecto de la participación en décadas anteriores, tanto en términos totales como relativos, invalida el argumento de que los partidos políticos de centro e izquierda son espacios de participación popular; es decir, de participación de quienes no son miembros de la elite. FP y RL, en ese contexto, aparecerían como vehículos de inclusión por su naturaleza “ciudadana”. Sin embargo, me parece que esa objeción no es persuasiva.
En primer lugar, pese a presentarse que FP y RL se presentan como vehículos de “participación ciudadana” –un concepto todavía no definido satisfactoriamente–, no suena convincente que FP, RL, o cualquier otro grupo de esta naturaleza alcance a tener el numero de participantes y la extensión territorial que cualquier partido político tiene. Los partidos políticos siguen siendo el vehículo de participación política más importante en nuestra sociedad, incluso pese a su propia disminución. Sin duda, FP y RL tienen mas cobertura de prensa que varios partidos en términos relativos. Considerando que son grupos que probablemente no alcancen el medio centenar de personas, es sorprendente la cobertura que la prensa les ha dedicado. En ello, la hábil utilización del capital social y simbólico que poseen ha de ser vista como la principal causa.
En segundo lugar, porque los partidos políticos siguen siendo estructuras más abiertas a la participación popular que FP o RL. Esto se debe a que FP y RL están constituidos en torno a funciones que requieren la posesión de capital cultural y simbólico por parte de quienes quieran sumarse: la generación de opinión publica y de políticas publicas. Alguien que carezca de los estudios y destrezas sociales que poseen los convocantes de FP y RL difícilmente podrá jugar ese juego.
Ahora bien, mi critica a FP y RL tiene que ver con un problema de mayor alcance: el carácter de las instituciones políticas en una democracia inclusiva. Ya Max Weber en “La Política como Vocación” destacaba el papel que la repartición de prebendas de diversos tipos ha jugado en la legitimación de los partidos, y a través de ellos del sistema democrático, desde la época del primer partido político moderno, el partido Democrático-Republicano de Andrew Jackson. En la misma línea, Julio Faúndez ha argumentado en “Presidentialism and Democracy in Latin America” que durante la vigencia de la Constitución de 1925 el Congreso garantió arraigo para el sistema político legislando sobre beneficios para particulares, una práctica que la Constitución de 1980 logró bloquear. Todo esto dista de la visión glamorosa de la política que organizaciones como FP y RL transmiten. Aun así, en sociedades de clases como la nuestra donde la distribución del capital cultural es radicalmente inequitativa, la política no sólo ha de intentar eliminar las desigualdades sino también adecuar sus estrategias de representación a quienes menos tienen.
En resumen, me parece positivo que FP e RL existan; la importancia de las labores que pretenden realizar es innegable, y los puntos de vista que en ellas habrán de proponer coinciden en gran medida con mi propia forma de ver la sociedad chilena. Sin embargo, me parece que la bienvenida a estos grupos ha de estar acompañada de una crítica de la estrategia política que ellos encarnan. Fair game, right?
(columna escrita para http://blog.delarepublica.cl)

16 abril, 2010

Respuesta a Cristóbal Orrego

Dado que Cristóbal Orrego me menciona tangencialmente en su carta del Viernes 16 del presente, quisiera aprovechar la ocasión para aclarar algunos conceptos de importancia en la discusión pública.
Es posible interpretar la carta de Orrego como un esfuerzo por poner en perspectiva las sospechas de pedofilia de que han sido objeto, sucesivamente, célibes y homosexuales. De alguna forma, su argumento sitúa a estos dos grupos como víctimas de la persecución social, como minorías en necesidad de defensa y explicación. Al respecto, hay que enfatizar que el concepto de minoría pertenece a la teoría social, no a la estadística. Minoría no es aquel grupo que cuenta con pocos integrantes; sino aquel sector de la sociedad que carece de capital social y financiero, que carece de acceso a los núcleos de poder, y que se encuentra en una situación de subordinación respecto de otros grupos sociales. Bajo esta noción los grupos gay, lésbicos y transexuales son minorías, mientras que los grupos célibes –los sacerdotes y los integrantes de prelaturas personales de la Iglesia Católica– no lo son.
Y en ese sentido, resulta paradojal que Orrego califique de “poderoso” a lo que él llama el “lobby gay”. En nuestro país los grupos célibes en cuestión cuentan con universidades situadas en la cumbre de lo que se ha venido en llamar la “cota mil” y con amplio acceso a los medios de comunicación; así como con la simpatía de grupos financieros y bancadas transversales de parlamentarios. En cambio, el “lobby gay” se reduce a una institución, el MOVILH, que como muchas otras organizaciones sociales de pocos recursos funciona en una sede cedida por el Ministerio de Bienes Nacionales. Su “poderoso” lobby se limita a la capacidad de articular propuestas de política pública con organismos públicos, de manera tan pública como lo permite la escasa cobertura de prensa que obtienen.
Quizás aún más preocupante es que en manos de Orrego, el “poderoso lobby gay” ocupe el lugar que en tiempos anteriores ocuparan masones, judíos o comunistas: el de silenciosos orquestadores de la corrupción moral de la sociedad. Este discurso conspirativo históricamente ha servido para etiquetar, transformar en "el otro", y perseguir a muchos grupos sociales, étnicos, políticos o religiosos.

14 abril, 2010

Heterosexualidad y Pedofilia

¿Existe alguna relación estadística entre homosexualidad y pedofilia? El neurólogo Sergio Illanes parece creer que así es, y por ello sale en defensa de las polémicas declaraciones del Cardenal Tarcisio Bertone. Así, sosteniene que el porcentaje de homosexuales pedófilos es superior al porcentaje de heterosexuales pedófilos, así como que los anteriores exhiben una actitud más agresiva en cuanto al número de sus víctimas. Finaliza citando un estudio publicado en internet que, uno ha de asumir, le da respaldo a sus aseveraciones.
Sin embargo, si uno revisa ese estudio, publicado en inglés, sorprende leer precisamente lo opuesto a lo que sostienen Bertone e Illanes. En efecto, en este informe -que resume las conclusiones del libro Stop Child Molestation, de Gene G. Abel y Nora Harrow– se sostiene que "más del 70% de los hombres que abusan de niños se califican a sí mismos como heterosexuales en sus preferencias adultas. Un 9% adicional reporta que se consideran igualmente heterosexuales y homosexuales. Sólo un 8% reporta ser exclusivamente homosexual. La mayoría de los hombres que abusan de niños están casados, divorciados, son viudos, o viven con una pareja adulta". Los autores vuelven a este punto al revisar los datos para la población de hombres que abusaron exclusivamente de niños varones. En este caso, y "al contrario de lo que comúnmente se cree, sólo un 8% reportaron ser exclusivamente homosexuales en sus preferencias adultas". En cambio, "la mayoría de los hombres que abusaron de niños varones (51%) se describen a sí mismos como exclusivamente heterosexuales". Si quisiéramos generalizar de la manera que Bertone e Illanes lo hacen, debiéramos concluir que estadísticamente, más bien hay una relación entre heterosexualidad y pedofilia.
Por último, un comentario sobre responsabilidad profesional. Firmar una carta sobre un tema tan polémico y contingente como neurólogo, o cualquier otra profesión que tenga relevancia para el caso en discusión, y entregar datos completamente erróneos amparado en ese manto de experticia, es un grave atentado contra todo estándar de comportamiento profesional. Es de esperar que el señor Illanes rectifique su conducta.

26 marzo, 2010

Conflicto de Interés y Derecho

El gobierno de Sebastián Piñera ha sido objeto de múltiples llamados de atención provenientes de la prensa, la oposición, y de sectores movilizados de la ciudadanía por lo que éstos perciben como conflictos de interés enquistados en la conformación de los equipos de gobierno y en el propio Presidente. Ante esto, ¿qué puede decir el ordenamiento jurídico?
Existen numerosas disposiciones sectoriales, así como potestades de fiscalización jurídica y política que pueden entrar en acción. Sin embargo, hasta el momento los dos principios rectores en la materia han sido pasados por alto en la discusión pública. Me refiero a los artículos 56 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 12 de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos.
La primera disposición establece que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. La segunda, en tanto, establece lo que la misma ley denomina el “principio de abstención”, y según el cual las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas por la disposición “se abstendrán de intervenir en el procedimiento” cuando ocurra alguna de las circunstancias allí señaladas. Una de ellas consiste en que la autoridad correspondiente tenga “relación de servicio” con cualquier persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto bajo su consideración, o le haya prestado “servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar” dentro de los últimos dos años.
Como ya sabe la opinión pública, esta situación se repite en numerosos casos. Jorge Atton, Subsecretario de Telecomunicaciones, se desempeñó como gerente general de Telefónica del Sur hasta poco antes de asumir. Loreto Silva, Subsecretaria de Obras Publicas, fue anteriormente abogada de la Cámara Chilena de la Construcción y de la Asociación de Concesionarios de Obras Públicas. Mauricio Gatica, ex gerente general de la empresa concesionaria de la Ruta 68 y vicepresidente de la Asociación de Concesionarios de Obras Públicas, es el actual coordinador de concesiones del Ministerio de Obras Públicas. En todos estos casos, los principios ya señalados –y particularmente el artículo 12 de la Ley Nº 19.880– cobran plena vigencia.
Ahora bien, el Gobierno –y particularmente su cabeza, Sebastián Piñera– han de entender que las reglas jurídicas permiten encauzar y dar forma a las susceptibilidades, pero en última instancia no pueden substituir la crisis de confianza social subyacente. La política es una forma de representación, y por lo tanto depende de la credibilidad de aquel que clama para sí la condición de representante. Si Sebastián Piñera y su equipo de gobierno no son capaces de persuadir a la ciudadanía, cualquier solución resultará irrisoria.

28 febrero, 2010

La disolución de la normalidad a manos de la excepción

La teoría política y constitucional liberal nos quiere hacer creer que la vida en sociedad y su expresión jurídico-política, el Estado, existen en una dimensión de normalidad y regularidad interrumpida de vez en cuando por momentos excepcionales, por quiebres de la regularidad. Sin embargo, como el terremoto de este fin de semana nos lo recuerda, eso es un error. Las sociedades humanas están erigidas en los márgenes de la destrucción y el caos, y si hay algo que debiera merecer el calificativo de “normal” es el caos. Incluso en los momentos en que aquél no se presenta desembozadamente, su sombra planea sobre nuestras cabezas silenciosa, pero presentemente. Como afirma Walter Benjamin en su “Sobre el Concepto de Historia”, “En lo que para nosotros aparece como una cadena de acontecimientos, [el Ángel de la Historia] ve una catástrofe única, que arroja a sus pies ruina sobre ruina, amontonándolas sin cesar.”
Una vez más, y tal como en la reflexión sobre Haití que escribiera hace unas semanas, el punto de referencia aquí es la teoría política de Thomas Hobbes expresada en su libro Leviatán. No podría ser de otra forma, pues es precisamente a él a quien remiten en última instancia tanto las corrientes de pensamiento liberal como aquellas que, en ausencia de un mejor apelativo, podríamos describir como teorías de la excepción. Hobbes, al caracterizar el estado de naturaleza como aquel donde la vida es “solitaria, pobre, desgraciada, brutal y corta”, no hace sino describir la existencia de la mayor parte de los individuos pertenecientes a la especie humana desde que ésta es tal. A lo largo de la historia tan sólo una minoría privilegiada de individuos ha escapado a ese destino. Probablemente el mayor número de ellos , de nuevo en términos totales, pertenezcan a las clases medias de las democracias industrializadas de los últimos dos siglos. En cambio para la gran mayoría de los seres humanos vivir ha significado ser esclavizados, enviados a la guerra, morir de inanición o de peste, ser mano de obra barata y perecer de alguna enfermedad embruteciente en alguna mina de sal o de carbón.
Aun para quienes han escapado a ese destino, aun para quienes viven en democracias avanzadas y en países industrializados, la sombra del caos se mantiene vigilante a la vuelta de la esquina. El caos se viste con muchos, diversos ropajes. Algunas veces con formas jurídicas; otras, se presenta envuelto en el manto de la política; en ocasiones, da rienda suelta a la anomia social, a las convulsiones masivas y desatadas. En todos estos casos pone en duda la existencia de una normalidad, incluso una normalidad burguesa.
Jurídicamente, y como sostiene Giorgio Agamben en su libro “Estado de Excepción”, a lo largo del siglo XX en las democracias contemporáneas el uso de mecanismos de excepción para gobernar se ha transformado en una regularidad más que en una anomalía. Esto incluye la práctica de legislar mediante decretos del poder Ejecutivo, que entre nosotros tantas discusiones ocasionara. Baste recordar que la práctica de emitir Decretos con Fuerza de Ley era absolutamente inconstitucional hasta su regulación mediante reforma constitucional en 1970. Esto hace que muchos de los edificios que se desplomaron o se trizaron en el reciente terremoto deban su existencia a un instrumento jurídico formulado al margen de la legalidad vigente: los DFL 2, cuyo nombre no es sino la abreviación de Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 31 de julio de 1959.
La política también suele ser causa habitual de momentos de excepción. La teoría social que respalda a la teoría política y constitucional liberal pareciera asumir una sociedad estática, una sociedad carente de relaciones de poder, de relaciones hegemónicas. Bajo este presupuesto el poder se ejerce desde los procedimientos estatales, cuyo mandato se renueva electoralmente cada ciertos años. Nada más distante de la realidad, donde el contenido de la legalidad se disputa todos los días en reuniones sociales, en medios de prensa, en debates informales, en la forma en que juzgamos a los demás. Por supuesto, todas estas relaciones de poder giran en torno a antagonismos que en última instancia pueden escapársenos de las manos y terminar destruyéndonos, o haciéndonos destruir al otro. El ejemplo de Chile en los años 70’ es pertinente. La política, decía Carl Schmitt, gira en torno a la distinción entre amigos y enemigos, y ésta en última instancia depende a su vez de la eventualidad de hacer morir o ser muerto. De nuevo, el caos parece estar más presente de lo que quisiéramos –o se nos quisiera hacer– creer; si no está inmediatamente presente, es al menos precondición de nuestro arreglo político y de sus transformaciones.
La sociedad, por su parte, también puede fácilmente dar rienda suelta al descontrol. Períodos de locura colectiva abundan, incluso en medio de nuestra normalidad burguesa. Ritos colectivos, ceremonias religiosas, eventos deportivos, el paganismo de las fiestas, son todos mecanismos para canalizar en momentos de aparente normalidad aquello que nos hace humanos: el deseo de satisfacer al mismo tiempo nuestra necesidad de orden y nuestra pasión por la destrucción. Sin embargo, de vez en cuando las cosas se nos escapan de las manos –de nuevo– y, por algún motivo, surgen períodos de anomia caracterizados por la disolución de los estándares de moralidad habituales.
Sin lugar a dudas uno de los momentos en que este descontrol aflora con mayor facilidad es en estados de catástrofe. Cualquier declaración ajustada a procedimientos constitucionales de esta situación tan sólo es una reacción, siempre tardía, a lo que las masas humanas ya se han encargado de aseverar. Sea en Buenos Aires durante el colapso del 2001, o en Concepción durante el reciente terremoto, el saqueo, la acción colectiva por definición junto al ajusticiamiento popular, marca el momento en que la masa humana determina por sí y ante sí que ha llegado el momento de aplicar la antigua doctrina del estado de necesidad, exculpatoria por su propia naturaleza de toda violación de derechos individuales. Ante esta declaración plebeya de estado de excepción, el Estado Moderno y quienes junto a él se sitúan sólo pueden responder con su propia declaración. Así el Estado de Sitio es establecido, y con ello nuevos decretos exculpatorios de la violación de derechos individuales. Como la lucha es desigual, y salvo momentos que por lo mismo son calificados de históricos –París en 1789, 1848, y 1871; Petrogrado en 1917–, suelen ser las masas las que son aplastadas por las fuerzas de orden.
El mayor desafío, en efecto, de un Estado que reclama para sí el monopolio de la violencia es tener la capacidad de defender ese privilegio en los momentos de mayor excepcionalidad. El Estado Haitiano, como argumentaba en mi anterior columna, ha fracasado en ese intento y por esto debe ser despejado de su titularidad. En lugar de destinar obras de caridad y poner a Quincy Jones a grabar una canción con seudofamosos, los ciudadanos de los países desarrollados debieran estar liderando una campaña de opinión pública para que la ONU reclame para sí el territorio de Haití y establezca algún tipo de protectorado, creando un precedente para todos aquellos estados fallidos que sean incapaces de proveer a sus ciudadanos de seguridad, de poner freno aunque sea mínimamente al estado de naturaleza. El Estado Chileno, en estos momentos, se está batiendo contra la amenaza que toca nuestras propias puertas. Las imágenes de saqueos en Concepción nos recuerdan que la anomia está constantemente esperando agazapada para saltar sobre nuestra yugular. Las imágenes de destrucción que nos asombran estos días, finalmente, nos recuerdan que el caos humano producido por el derecho, la política, y la sociedad encuentran su mejor aliado en la fuente de entropía por definición: la naturaleza. Nada mejor que un terremoto para recordarnos que nadie sino la naturaleza es nuestro principal enemigo, nuestra principal debilidad, y que no debemos descansar sino hasta doblegarla por completo a nuestros pies.