17 noviembre, 2009

Recurso de Protección e Isapres

Andrés Tagle inicia su columna del 16 de noviembre con la siguiente expresión de alerta: “No se sorprenda si su causa judicial lleva años de espera en la Corte de Apelaciones de Santiago, ellos deben resolver primeramente los recursos de protección contra las Isapres”. Tal señal de alerta, sin embargo, llama la atención considerando la carga de las Cortes y el rol del recurso de protección. A la luz de estos elementos, ¿se justifica el alarmismo de su tono?
Partamos por revisar una foto reciente de la carga de trabajo de la Corte de Apelaciones. Una manera de sopesar el peso relativo de los recursos de protección dentro de la carga de trabajo de las Cortes es estudiar las causas en movimiento en un determinado período y determinar qué porcentaje de dichas causas corresponde a recursos de protección contra Isapres. Para tal efecto disponemos de los estados diarios publicados en el sitio web del Poder Judicial; y para efectos de simplificar el punto nos concentraremos en la Corte de Apelaciones de Santiago. Dichas cifras, para la semana pasada, son las siguientes: el Lunes 9 de Noviembre, de un total de 686 causas en tabla, un 14,7% equivalente a 101 causas corresponden a recursos de protección contra Isapres; para el Martes 10, de 882 causas, la cifra es de 115 recursos equivalente a un 13,04%; para el Miércoles 11, de un total de 763 causas, la cifra es de 81 causas correspondiente a un 10,6%; para el Jueves 12, de 655 causas, 97 correspondiendo a un 14,81%; y para el día Viernes 13, de 669, un 9,42% correspondiente a 63 causas.
A la luz de estas cifras resulta difícil justificar tal alarmismo. No pareciera ser que las Cortes de Apelaciones dedican diariamente una atención a recursos de protección contra Isapres más allá de lo razonable. Ahora bien, al argumento cuantitativo debe sumarse una consideración de sistema. El recurso de protección tiene múltiples deficiencias, particularmente en cuanto a su capacidad (o más bien, incapacidad) de dar forma y sentido a la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales. Sin embargo, a falta de alguna reforma estructural en este ámbito, sigue siendo la principal herramienta para insertar demandas sociales en el proceso jurídico-constitucional. Atendido eso, si existe un problema de dimensión social en cuanto a las alzas de planes de salud ofrecidos por las Isapres, se justifica plenamente que mientras el legislador no provea de una solución de alcance general los ciudadanos recurran de manera individual a las Cortes y que éstas le dediquen al asunto la atención que merece.
Finalmente, sería conveniente también que al hacer su crítica del crecimiento de recursos de protección contra Isapres, Tagle aclarara la perspectiva profesional e institucional desde la cual escribe. La discusión de políticas públicas requiere transparencia en cuanto al espacio desde el cual se habla y las proposiciones que se pretende avanzar. Eso es lo que distingue la defensa de proposiciones académicas o profesionales de un informercial.

30 octubre, 2009

Programa del SELA 2010 en Santiago, Chile

SELA 2010

June 10 – 13, 2010

Santiago, Chile

Program

INSECURITY, DEMOCRACY, AND LAW

Thursday, June 10

6:30 PM Keynote address followed by opening dinner


Friday, June 11

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 PM Panel 1 – The Limits of Criminal Law

Diego Arguelhes and Mariana Pargendler: Collateral Costs of Violence: The Role of Security Arguments in Unexpected Areas of Brazilian Law

Roberto Gargarella: Criminal Punishment in Cases of Grave Social Injustice

Juan G. Bertomeu: The Dilemma of the Progressive Lawyer under a Democratic but Reactionary Regime

Mateo Taussig: Mob Justice, Pirate Trials and the ICC: Reflections on Insecurity in Kenya

Daniel Markovits – Commentator (in order to accommodate an extra paper, Professor Markovits will keep his comments to an absolute minimum)

1:00 – 3:00 PM Lunch

2:00 – 5:00 PM Panel 2 – Equality and Punishment

Gabriel Bouzat: Inequality, Crime, and Security in Argentina: Why Socioeconomic Factors Cannot Excuse Offenses

Lourdes Peroni: Undemocratic Construction of Insecurity, Undemocratic Responses? The Case of Paraguay and the Need for Inclusion in the Security Debate

Ezequiel Nino: Inequality as a Root Cause of Criminality

Noah Novogrodsky – Commentator

7:30 PM Dinner

Saturday, June 12

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 Panel 3 – Imprisonment

Ana Paula de Barcellos: Urban Violence, Prison Conditions and Human Dignity

Leonardo Fillippini: Responses to Insecurity: How Prison Sentences Depart in Practice from their Theoretical Justification

Owen Fiss: Imprisonment without Trial

Marco Abarca – Commentator


12:00 – 2:00 PM Lunch

2:00 – 5:00 PM Panel 4 – Institutional Structures

Mariana Mota Prado: Privatization of Security and Military Services in Latin America

Raúl Mejía: The Use of the Military as Police in Mexico

Pedro Salazar: Redefining Security and Reexamining Policy to Identify the Causes of Insecurity in Mexico

Rodrigo Correa – Commentator


6:00 – 8:00 PM Democracy Roundtable

8:45 PM Dinner

Sunday, June 13

8:15 – 9:00 AM Breakfast

9:00 – 12:00 Panel 5 – Security and the Nation-State

William Vázquez Irizarry: The Possibility of a General Theory of Emergency

Pablo Larrañaga: A “Welfarist” Approach to Security Policy

Paul Kahn: Criminals and Enemies

Antonio Barreto – Commentator

12:00 – 2:00 PM Las Despedidas – Lunch

26 septiembre, 2009

Centro Político

El senador Adolfo Zaldívar aparentemente se sintió interpelado por mi carta sobre la cultura política de los tres tercios y la necesidad de construir mayorías progresistas. Sin lugar a dudas, es positivo que un parlamentario responda a los cuestionamientos de un simple ciudadano; como dice el dicho, al que quepa el sayo que se lo ponga.
El senador Zaldívar reformula mi planteamiento en la forma de una acusación de la que él sería responsable: "sostener la necesidad de la existencia del centro político". Tal es una errónea formulación, pues como intenté dejar en claro en mi carta, cada una de las sub-culturas políticas usualmente denominadas "tercios" existen y perviven no porque el observador lo desee, tal como tampoco desaparecen porque uno lo desee. Son fenómenos históricos y sociológicos obstinados y resilentes. Por eso, tampoco uno se los puede apropiar a mera voluntad; es necesario observarlos e intentar representarlos con la mayor fidelidad posible. En este sentido, hay que tener presente algo que el Senador Zaldívar deliberadamente ignora hoy: si existe algún cambio en el panorama durante las últimas dos décadas es la paulatina consolidación de un electorado explícitamente concertacionista, erosionando las fronteras entre centro e izquierda.
Ahora bien, por lo que respecta a su anuncio de que sus resultados en la próxima elección parlamentaria pondrán fin a la Concertación, todo indica que es una afirmación que ni siquiera el senador Zaldívar parece creer. No se puede interpretar de otra forma su rápida retirada de la elección presidencial. Como dice el proverbio inglés, "actions speak louder than words".

23 septiembre, 2009

Navarro y los Tres Tercios

Alejandro Navarro, tras haber declinado su candidatura presidencial por motivos todavía no completamente claros para la ciudadanía, declaró a El Mercurio que "El 14 de diciembre se va a establecer una nueva fuerza progresista que va a reponer los tres tercios". La poca claridad política que ha animado a la mayoría de los descolgados de la Concertación se transluce nítidamente en estas palabras.
En efecto, si bien unos pocos se han sumado a la candidatura de derecha, la mayor parte de los otrora díscolos han intentado revivir el esquema político de los tres tercios. Ya sea desde el centro o desde la izquierda, esta ha sido la meta de Zaldívar y Mulet, Enríquez Ominami y Ominami, y Navarro. Pareciera ser que detrás de este comportamiento hay más rencores y resentimientos personales que reflexiones acabadas sobre la realidad política reciente. Todos ellos comparten un discurso victimizado, donde el motivo reiterado es la falta de espacios para el desarrollo de sus liderazgos (como si en política cada uno tuviera una especie de derecho adquirido a ser líder).
Lo peligroso es que en su delirio amenazan con llevarse por la borda una de las grandes conquistas políticas del Chile reciente. La cultura política chilena se caracteriza por la resilencia de sus sub-culturas, expresadas en los ya mencionados tres tercios; no importa cuanto se esfuerze uno, es imposible hacer desaparecer a cualquiera de los otros tercios, aun cuando tenga pésimos resultados electorales (la derecha en 1965) o sea víctima de una persecución represiva (la izquierda en los 70'). Un determinado tercio puede cambiar de manos (por ejemplo, del radicalismo a la DC), pero no va a dejar de ser ese tercio para pasar a sumarse a otro.
En ese contexto, la incapacidad o la falta de voluntad de crear mayorías que incluyan a dos tercios no tan sólo ponen en riesgo la gobernabildad sino, aún más básicamente, la capacidad misma de llevar a cabo los cambios sociales que Chile necesita. Después del fin de la era radical, la inexistencia de tales mayorías permitió que llegaran a la Presidencia dos "independientes" (Ibañez y Alessandri) y que los dos gobiernos progresistas (Frei y Allende) fracasaran finalmente en su objetivo de conciliar progreso social y democracia. Sólo la creación de dicha mayoría social y política que es la Concertación permitió restablecer pacíficamente la democracia y avanzar -a veces modestamente, a veces con una claridad sorprendente- en el establecimiento de mayores niveles de justicia social y de libertades públicas. Eso es la Concertación. Serán los descolgados de ella quienes tengan que rendir cuentas con la Historia.

16 septiembre, 2009

Asesinato en New Haven

Harold Koh, el anterior Decano de Derecho tenía entre muchas otras frases listas para cada ocasión la siguiente: New Haven es una ciudad chica con problemas de ciudad grande. Pobreza, segregación social y racial, inmigrantes, violencia policial, y sobre todo, delincuencia. Esos problemas de ciudad grande presentan una gran oportunidad en Yale para salir de la torre de marfil, y a su vez han generado un tipo de comunidad muy especial. Por un lado, la universidad en general y sobre todo la Escuela de Derecho están involucrados a fondo con proveer soluciones a dichos problemas: desde proveer asistencia jurídica a inmigrantes hasta invertir en la renovación de sectores suburbanos. Por otro lado, la comunidad estudiantil constantemente se ve golpeada por actos delictuales y correlativamente, inundada por recomendaciones de cuidado. Ser estudiante en Yale implica cargar en tu mochila algo de temor.
El reciente asesinato de Annie Le encaja con esa mochila de maneras quizás bastante predecibles. El nivel de miedo ha aumentado, desde luego. Vengo de encontrarme en un minimarket con una amiga a la que, después de preguntarle a la pasada cómo estaba, me respondió de manera bastante tensa algo así como "Bien. ¿Así tengo que responder, cierto?". A eso le siguió una larga conversación sobre sus temores, sus hábitos, su vecindario, y así sucesivamente. Ha aumentado a niveles absurdos el nivel de policías de Yale (Yale tiene policía) dando vueltas durante el día en sus bicicletas. Los buses de la universidad (Yale tiene buses) han retomado la costumbre de esperar a que uno entre a su casa cuando es de noche. Y han habido varios encuentros con autoridades para hablar sobre los niveles de seguridad.
La verdad es que, tal como ha repetido reiteradamente la policía, este fue un hecho aislado que no parece estar en condiciones de repetirse. Sin embargo la reacción de muchos –y quizás no puede ser de otra manera– ha sido un ansioso y probablemente innecesario aumento en las medidas de seguridad. Lo que, por cierto, no está mal pues como he dicho New Haven es peligroso, y contra ello más vale precaverse. Mi punto es que más allá de las reacciones particulares y previsibles que esto ha desencadenado, lo realmente interesante es ver qué dicen esas reacciones sobre este grupo humano, qué tipo de reacciones son esas, cómo se explican. El asesinato de Annie Le es comparable al 9/11 en que ambos fueron golpes dados dentro de los muros que protegen al grupo en cuestión. Annie Le trabajaba en un edificio donde para acceder a cada sala hay que utilizar una credencial personalizada. ¿Quién me garantiza que a mí no me va a pasar algo parecido? Esa es la pregunta que ronda en la mente de muchas y muchos. Con todo, la experiencia ha distinguido a Yale de otros posibles grupos humanos y particularmente de los Estados Unidos como nación tras el 9/11. La primera reacción fue de recogimiento, y el escenario fue la explanada en Cross Campus donde el rector Richard Levin nos recordó que somos una comunidad, unida por nuestra búsqueda del entendimiento, y consciente de que hay cosas que van más allá de nuestra comprensión.

14 agosto, 2009

Constitucion y Consensos

Carlos Larraín intenta defender al electo Presidente del Tribunal Constitucional Marcelo Venegas afirmando que "cualquier persona que es designada integrante del Tribunal Constitucional puede presidirlo sin excepciones". Con ello no argumenta los motivos por los cuales Venegas sería un buen presidente del TC; por el contrario, pone una vara muy baja -de hecho inexistente- en términos de calificaciones académicas y cualidades profesionales para desempeñar tal investidura. Sin embargo, en su apurada defensa hace una afirmación al pasar que merece ser destacada. Expresa "que la Constitución expresa un amplio consenso cultural y social", comentario que refleja una visión del debate constitucional totalmente descontextualizada.
Al afirmar que un documento como la Constitución actual expresa "un amplio consenso cultural y social", Larraín arraiga la legitimidad social de los textos constitucionales al contenido de aquellas. Ignora Larraín que la elaboración de los contenidos de nuestra actual constitución no fue el producto de un "amplio consenso" sino de la imposición por la fuerza en un primer momento, y por la fuerza de las circunstancias posteriormente. Aún más, el nivel de detalle que el texto constitucional exhibe más bien parece estar orientado a dificultar la elaboración de amplios consensos culturales o sociales.
Por otro lado, ese texto constitucional ha sido interpretado por los sectores profesionales y políticos a los que Larraín pertenece de una manera sorprendente: usando como principal fuente interpretativa las discusiones contenidas en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Se pretende que ellas expresan la "voluntad del constituyente", craso error tanto en términos conceptuales (dicha Comisión era meramente consultiva) como interpretativa (incluso si fuera posible identificarla, la intención del redactor de un documento constitucional no puede controlar la evolución de la comprensión de sus disposiciones).
El punto es que una Constitución efectivamente debe aspirar a expresar amplios consensos culturales y sociales; pero para ello, debe atenerse a su papel regulador de procesos y no tratar de transformarse en una Ley Constitucional acorazada por Leyes Orgánicas Constitucionales. Debe ser un instrumento de canalización de los conflictos políticos, sociales y morales; no pretender resolverlos de antemano. Y además debe ser entendida como tal por los sectores políticos, administrativos, legislativos, judiciales, y profesionales encargados de su interpretación cotidiana.

01 agosto, 2009

Los Traumas del Constitucionalismo y de la Política de Mayorías en Chile: De los Resquicios Legales al New Deal

Habiendo nacido en 1981, un año después de que Pinochet pusiera en vigencia una constitución hecha a su medida mediante un plebiscito fraudulento, mis preocupaciones jurídicas y políticas han sido moldeadas por las posiciones tomadas y conceptos desarrollados durante las batallas por la transición a la democracia y su consolidación...
Descargar informe aquí.

Progresismo

Viernes 24 de Julio de 2009

Señor Director:
En los últimos días, diversas cartas han intentado dar una definición (alarmada, desde luego) al fenómeno conocido como progresismo. En este intento, han mirado más allá de nuestras fronteras, específicamente hacia Venezuela y sus adláteres, para identificar el progresismo con la extensión de períodos presidenciales y el populismo "bolivariano". Con ello, sin embargo, confunden a la opinión pública y pasan por alto las analogías de la retórica chavista con el discurso autoritario chileno.
Detrás de estas misivas no hay sino una estrategia discursiva que intenta apropiarse de la definición de un fenómeno (en este caso, el progresismo chileno), sin darle derecho a réplica. Las definiciones, los conceptos, son la manera más poderosa de establecer los términos de la discusión y privar exitosamente a la contraparte de su condición de sujeto.
En este caso, dicha estrategia además es engañosa, pues trata de confundir al progresismo tal como existe entre nosotros con ese populismo bolivariano que ha pasado a convertirse en el nuevo cuento del lobo. Por el contrario, el progresismo chileno difiere radicalmente del autoritarismo bolivariano. El modelo venezolano gira en torno a la concentración de poder en el caudillo, y la disolución de todas las causas en la defensa retórica de aquél. El progresismo chileno, en tanto, se caracteriza por ser un discurso sobre la reforma de las instituciones y la expansión de las libertades públicas.
Si hubiera que encontrar un fenómeno estructuralmente semejante al modelo bolivariano en nuestra historia reciente, éste habría de hallarse en la movilización pinochetista de los 80 y su proyecto político de una "democracia protegida". El liderazgo caudillista y la división retórica entre "nosotros" y "ellos", tan propia de los proyectos autoritarios, hermanan a la distancia física y cronológica a Chávez y a Pinochet. Nada de eso tiene que ver con el progresismo chileno, enfocado en someter a discusión las prioridades valóricas y poner en escrutinio las instituciones públicas y privadas.

JAVIER CASTILLO J.
FERNANDO MUÑOZ L.
MAURICIO SALGADO O.

La familia de la Constitución

Sábado 18 de Julio de 2009

Señor Director:
Jorge Peña, académico de la Universidad de los Andes, escribe alarmado. Según lo que consigna la prensa, el programa presidencial de uno de los candidatos sugiere eliminar, entre otras cosas, la mención que hace el texto constitucional a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Sin embargo, al argumentar en favor de su preservación, Peña da por sentadas demasiadas cosas que sería bueno aclararle a la ciudadanía.
La primera de ellas es que asume que la Constitución alude a un modelo de ésta orientada a la reproducción. Es precisamente esto lo que motiva el deseo de eliminar tal referencia. Hoy en día, uno de los temas en debate es el modelo de familia que cada quien desea para sí; y tan sólo parece tramposo que algunos crean que ese asunto está ya resuelto a nivel constitucional, siendo que es una discusión abierta.
La segunda es que parece creer que todo aquello que algún sector (o al menos su sector) considere suficientemente importante, debe estar plasmado en la Constitución. La Constitución es un texto político, y precisamente por ello, la decisión sobre qué contiene y qué no (sobre todo cuando se trata de referencias simbólicas como ésta, en lugar de procedimientos o estructuras) es un asunto netamente contextual. En este caso, el contexto de un discurso conservador que da por zanjada la discusión valórica sugiere deshacerse de plano de tal referencia.
Uno de los problemas del constitucionalismo chileno es que el discurso conservador ha capturado la interpretación de la presente Constitución. La dictación de un nuevo texto constitucional no garantiza, empero, que los profesionales jurídicos realicen su labor interpretativa en diálogo con la ciudadanía. Por esto, junto con el esfuerzo político hacia la dictación de un nuevo texto, la discusión interpretativa ha de tomar una relevancia de la cual hasta el momento ha carecido.

Cámara de Diputados

Miércoles 10 de Junio de 2009

Señor Director:
David Morales sostiene, algo apresuradamente, que mi argumentación sobre la relación entre Parlamento e imaginario social, surgida a propósito del programa de Informe Especial, "es el fundamento de la censura, la prohibición de informar y la carencia de expresarse con libertad".
Al respecto, quisiera señalar que dicho razonamiento -consistente en llevar hasta el extremo un razonamiento, más allá de lo indicado por su autor- es conocido como falacia ad absurdum, y constituye una forma desleal y poco sofisticada de debate. Morales dice ser alumno de una escuela de periodismo; en ese caso, debieran haberle enseñado esto como parte de la ética comunicativa.Mi argumentación apunta a la responsabilidad de los periodistas mismos y sus editores; es decir, a la conciencia profesional de los autores del reportaje y a su criterio editorial, aspectos en los que también debieran haber instruido a Morales.
Por último, parece poco sensato comparar este reportaje con la investigación que destapó Watergate. Si los periodistas chilenos, actuales -los autores de Informe Especial- y futuros, creen que están al mismo nivel, entonces nos queda poco que esperar del periodismo nacional.

Parlamento e imaginario social

Domingo 07 de Junio de 2009

Señor Director:
A raíz del reportaje de Informe Especial sobre la Cámara de Diputados, la opinión pública ha reaccionado con alarma. No sólo contra las prácticas presupuestarias de algunos diputados, sino que más generalmente contra aspectos generalizados en la práctica parlamentaria, como la inasistencia a las sesiones en sala (producidas según los diputados por las sesiones en comisión y el trabajo en terreno) y la falta de debate.
Este malestar con el funcionamiento parlamentario no es nuevo. Ya en 1923 el constitucionalista alemán Carl Schmitt escribía, en su libro "La crisis de la democracia parlamentaria": "En las circunstancias actuales del negocio parlamentario, la apertura y la discusión han devenido en una formalidad vacía y trivial".
Ahora bien, el propósito de Schmitt en ese escrito no era proponer reformas, ni mucho menos sugerir la abolición de esta institución. Schmitt pretendía investigar "el núcleo último de la institución del parlamento moderno". "Sólo cuando comprendan la situación intelectualmente, las propuestas de reforma podrán ganar perspectiva", sostenía Schmitt; sólo entonces podrá haber un giro desde preguntas tácticas y técnicas a principios intelectuales, y un punto de partida que no conduzca una vez más a un callejón sin salida.
La calidad de la política y de las instituciones no es sólo un asunto de reforma institucional. También es un asunto de percepciones; de imaginación, si se quiere. La verdad es que, como lo sostiene el cientista político Benedict Anderson, una nación es una "comunidad imaginada" debido a que "los miembros de incluso la más pequeña nación jamás conocerán a la mayoría de sus compatriotas, ni escucharán de ellos, pero en la mente de cada uno vive la imagen de su comunión". En ese sentido, el imaginario social de una comunidad es una entidad que tiene existencia en sí misma, y que debe ser cuidada. En nuestro país, durante todo el período del régimen militar se instaló una crítica incesante a la política y a las instituciones democráticas, a las cuales se acusaba de ineficientes y entitativamente corruptas. Ante esa circunstancia, toda crítica institucional que apunte a mejorar -y no a socavar- el Congreso debe hacerse cargo de ese contexto y de cuidar la percepción que el imaginario social chileno tiene del Parlamento; cualquier otra cosa es sensacionalismo irresponsable.
Es lamentable que TVN, particularmente en cuanto canal público, haya escogido ignorar ese contexto.

Iglesia y empresarios

Domingo 24 de Mayo de 2009

Señor Director:
Sorprenden los términos en los cuales Andrés Benítez critica en su columna la actitud de las autoridades eclesiásticas frente a la crisis económica y el papel del empresariado. En primer lugar, parece increíble que caracterice como una inconsecuencia el hecho de que la jerarquía eclesiástica, por "una parte, los acoge y los considera; pero por otra, no comparte la esencia de su papel". Benítez pareciera estar sacándoles en cara a los sacerdotes que la Iglesia utiliza el dinero de los empresarios, pero no es suficientemente agradecida con éstos. Por lo demás, el mensaje de Jesucristo jamás exige condonar las actividades de aquellos a quienes acoge.
En segundo lugar, Benítez enarbola el argumento falaz de que los empresarios tienen un especial tipo de conocimiento del que otros carecen. Este autoritarismo epistémico arroja como conclusión no sólo que los sacerdotes no pueden opinar y, por tanto, criticar el accionar de los empresarios, sino también que el resto de la población no empresarial está vetada para ejercer esta crítica. De ser así, esto nos llevaría al absurdo de que sólo los empresarios pueden determinar cómo regular su comportamiento. Si bien esto pareciera ser lo que algunos empresarios y economistas pretenden, es evidente que la democracia moderna articula un claro y rotundo no a esta pretensión veneciana de que el mercado, no el foro público, determine la conducción de los asuntos de la ciudad.

06 junio, 2009

Congreso e Imaginario Social

A raíz del reportaje de Informe Especial sobre la Cámara de Diputados, la opinión pública ha reaccionado con alarma. No sólo contra las prácticas presupuestarias de algunos diputados, sino más generalmente contra aspectos generalizados en la práctica parlamentaria como la inasistencia a las sesiones en sala (producidas según los diputados por las sesiones en comisión y el trabajo en terreno) y la falta de debate. Este malestar con el funcionamiento parlamentario no es nuevo. Ya en 1923, el constitucionalista alemán Carl Schmitt escribía en su libro "La Crisis de la Democracia Parlamentaria" que "en las circunstancias actuales del negocio parlamenario, la apertura y la discusión han devenido en una formalidad vacía y trivial".
Ahora bien, el propósito de Schmitt en ese escrito no era proponer reformas, ni mucho menos sugerir la abolición de esta institución. Schmitt pretendía investigar "el núcleo último de la institución del parlamento moderno". "Sólo cuando comprendan la situación intelectualmente, las propuestas de reforma podrán ganar perspectiva" sostenía Schmitt; "sólo entonces podrá haber un giro desde preguntas tácticas y técnicas a principios intelectuales, y un punto de partida que no conduzca una vez más a un callejón sin salida.
La calidad de la política y de las instituciones no es sólo un asunto de reforma institucional. También es un asunto de percepciones; de imaginación, si se quiere. La verdad es que, como lo sostiene el cientista político Benedict Anderson, una nación es una "comunidad imaginada" debido a que "los miembros de incluso la más pequeña nación jamás conoceran a la mayoría de sus compatriotas, ni escucharán de ellos, pero en la mente de cada uno vive la imagen de su comunión". En ese sentido, el imaginario social de una comunidad es una entidad que tiene existencia en sí misma, y que debe ser cuidado. En nuestro país, durante todo el período del Régimen Militar se instaló una crítica incesante a la política y a las instituciones democráticas a las cuales se acusaba de ineficientes y entitativamente corruptas. Ante esa circunstancia, toda crítica institucional que apunte a mejorar –y no a socavar– el Congreso debe hacerse cargo de ese contexto y de cuidar la percepción que el imaginario social chileno tiene del Congreso; cualquier otra cosa es sensacionalismo irresponsable. Es lamentable que TVN, particularmente en cuanto canal público, haya escogido ignorar ese contexto.

01 junio, 2009

El contractualismo constitucional

El contractualismo constitucional sueña a la constitución como un lugar de neutralidad, como una constitución que regula la política pero que ella misma es pre-política.

El contractualismo constitucional es un modelo que usa la imagen o metáfora de “las reglas del juego” para describir la naturaleza de una constitución. Para los pensadores de esta corriente la constitución –su objeto preferido de reflexión en materia gubernativa– no es una actividad, ni una forma ética de vida; sino que un set de reglas que adoptamos para regular formas de vida concebidas como anteriores al reino de lo político (ya sea cronológica u ontológicamente). Los individuos que viven en este mundo anterior son agentes racionales que adoptan estas reglas para satisfacer la necesidad de estabilidad de sus arreglos institucionales. Algunas veces estas reglas están concebidas como un mal menor, y en otras oportunidades como un bien que mejora el mundo pre-político. Vale la pena mencionar, sin embargo, que si éstas son aceptadas es porque para los individuos que hacen la decisión racional de regirse por ellas –quienes viven rodeados por conflictos de intereses y divididos por desacuerdos morales– estas reglas del juego encarnan el los mínimos acuerdos substantivos y procedimentales –el consenso superpuesto, se podría decir– que están dispuestos a establecer como pre-compromisos. Las reglas del juego se presentan como un lugar de neutralidad, una constitución que regula la política pero que ella misma es pre-política.

Al llamar contractualista a esta corriente, intento llamar la atención al hecho de que al modelar y soñar la constitución ella recurre a un artefacto familiar del mundo pre-político, el contrato, encomendándole a la constitución el tipo de expectativas que las partes contrayentes de un contrato tendrían respecto a este (como vemos, el paradigma mismo que le da su forma e identidad particular al contractualismo constitucional es de carácter económico). La consecuencia más relevante de esta presuposición sobre la naturaleza de las constituciones dice relación con las propiedades adscritas a la noción de constitución, las cuales a su vez ponen expectativas sobre las constituciones existentes. Entre estas propiedades quisiera enfatizar, a efecto de este trabajo, el requerimiento de claridad, estabilidad, y certeza en las reglas y roles anidados en la constitución. El contractualismo constitucional asume que, ya que la constitución contiene las reglas del juego –ya sea éste el juego de los mercados privados o de la democracia deliberativa–, estas reglas deben ser claras, estables, y dotadas de certeza jurídica. Aun más, el contractualismo constitucional exige que los roles de los actores constitucionales, incluyendo pero no limitado a la definición de las funciones de los poderes del Estado y los derechos que los individuos pueden invocar, estén o se espere que estén claramente definidos y no estén sujetos a las inclemencias de la política.

Son estas suposiciones sobre la constitución, y algunas ideas usualmente asociadas a ellas sobre la condición humana y sus arreglos sociales, los que quiero cuestionar –no necesariamente descartar– en este trabajo y como parte de mi proyecto de largo plazo. Esta crítica es ciertamente política en cuanto a su carácter; pero esto no significa que reconocer esta condición implique una renuncia a la capacidad descriptiva a la que toda teoría aspira. Creo que el contractualismo constitucional es una forma inadecuada de entender la intersección entre derecho y política, y que esta incomprensión surge de falsas suposiciones sobre la condición humana y la experiencia de lo político. El contractualismo constitucional ignora, entre otros fenómenos, el poderoso –y legítimo– rol que las emociones y el cuerpo juegan en lo político; la profunda relación entre instituciones y contextos políticos e históricos que dan viabilidad a su operabilidad; la plasticidad y textura abierta de los lenguajes que definen dichas instituciones; y el hecho de que el desacuerdo en el reino de lo constitucional no solamente surge de disensos substantivos –esto es, morales–  sino también de alineamientos posicionales –esto es, políticos– cuyas convulsiones cuestionan la definición misma de la constitución. La “ilusión de una calma no perturbada” que sirve como un horizonte definitorio para el contractualismo constitucional necesita ser reemplazada por ese realismo fenomenológico que puede “asustar a hombres necesitados de seguridad”.

12 mayo, 2009

Jaime Guzmán y su noción de individuo

La enseñanza del derecho en la Universidad Católica padece de numerosos males. Algunos de ellos están relacionados con la metodología jurídica; sin embargo, en ello no difiere mayormente de otras universidades, y ese problema resulta de interés únicamente para los profesionales del derecho. Para el interés público resulta mucho más interesante fijar la mirada en algunos de los conceptos fundamentales que la tradición formativa inaugurada por Jaime Guzmán inculca a través de diversos cursos y que integran el ideario conservador de la derecha chilena.

En efecto Guzmán, nutriéndose de varias fuentes por la vía oral –particularmente del corporativismo tradicionalista mediante Osvaldo Lira y del liberalismo hayekiano a través de los 'Chicago Boys'– acumuló una serie de conceptos que con una habilidad pocas veces vistas en nuestra historia instaló de manera bastante exitosa en el imaginario social. Estos conceptos sirvieron para dotar de retórica al gremialismo en la UC desde fines de los 60', para crear un discurso de oposición a los cambios estructurales promovidos por los gobiernos de Frei y Allende, para justificar el Golpe de Estado de 1973, para dar forma al ideario de la dictadura, para redactar la Constitución de 1980, y para dotar de contenidos a la UDI. 
Todos ellos, además, son enseñados a los alumnos de la Universidad Católica en la Escuela de Derecho, particularmente a través de la asignatura de Derecho Constitucional, ramo que Guzmán mismo enseñara hasta su muerte y cuyas clases han sido resumidas por el activista y docente universitario Gonzalo Rojas en un libro de apuntes. El núcleo en torno al cual gira el ideario "gremialista" empleado en todas aquellas instancias es una versión bastante distorsionada de la enseñanza social de la Iglesia resumida en la idea-fuerza de la 'subsidiariedad'. A diferencia del pensamiento oficial de la Iglesia, que enlaza la idea de subsidiariedad con la de solidaridad, la versión gremialista de este principio enfatiza la dimensión estrictamente individual a través de un uso pseudo-científico de categorías filosóficas premodernas, intentando dotar a la visión del hombre y la sociedad de la derecha de un soporte teórico o, al menos, retórico.

El principio de subsidiariedad, tal como lo enseñara Jaime Guzmán y pasara a sus herederos, sostiene que la sociedad consiste en sociedades de diversos tamaños construídas por individuos. Es decir, los individuos crean sociedades, algunas de ellas 'voluntarias' y otras 'naturales', las cuales a su vez componen o son supersedidas por otras sociedades mayores. La subsidiariedad aquí establece esferas de competencia para cada una de ellas: las sociedades mayores no deben intervenir en el funcionamiento de las menores, y éstas a su vez no deben intervenir en las decisiones individuales. Traducido al lenguaje de las políticas públicas, el mensaje es claro: el Estado debe intervenir al mínimo en las relaciones entre privados, los partidos políticos deben ser mantenidos bajo sospecha por su tendencia a 'instrumentalizar' a otros organismos, los cuerpos intermedios como sindicatos no deben interferir en las decisiones libres de los individuos. A su vez, todo ello recibe jerarquía constitucional: el artículo 19 No. 21 establece como una garantía (!) que el Estado no intervendrá en la economía salvo calificadas circunstancias, el artículo 19 No. 15 prohíbe a los partidos políticos "intervenir en actividades ajenas a las que le son propias", concepto que sus leyes complementarias concibe de manera muy restrictiva, y el artículo 19 No. 16 establece taxativamente como un derecho la no sindicalización.

El fundamento de esta teoría es lo que Guzmán llama la "primacía ontológica y teleológica del individuo". Por primacía ontológica, Guzmán se refiere al hecho de que la sociedad es, siguiendo apuradamente a Santo Tomás, un "accidente de relación" que no subsiste en sí mismo sino en la substancia de que está formada, los individuos. En otras palabras, la sociedad no existe en sí misma, pero los individuos sí. En cuanto a la primacía teleológica, Guzmán acude a conceptos religiosos para afirmar que el individuo no se agota en su existencia terrenal mientras que la sociedad sí.

El segundo argumento no merece comentarios por ser poco serio. El primero es mucho más interesante, pues revela cómo la derecha chilena se involucra en el importante debate sobre la noción de sujeto. La noción de "sujeto" o "individuo" ha sido incrementalmente puesta en tela de juicio por las ciencias sociales y las humanidades durante el siglo XX, bajo la acusación de no ser sino una construcción histórica que distorsiona nuestra comprensión de dicho fenómeno. Ya Emile Durkheim, en "La División del Trabajo en la Sociedad" afirmaba que en sociedades menos complejas el individuo no está reprimido sino que "simplemente en aquella etapa de la historia éste no existe"; así como que, si bien es cierto que los individuos forman las sociedades, éstas a su vez "reaccionando sobre las conciencias de los individuos, en su mayor parte le dan forma a éstas". El revolucionario trabajo de Freud llevaría más adelante esta deconstrucción del concepto de sujeto; en efecto, Freud compadece al sujeto por haber sido víctima de sucesivos y bruscos des-centramientos a manos de Copérnico (quien prueba que su planeta no es el centro del universo), de Darwin (quien prueba que su linaje no es único sino que está emparentado con las demás especies animales), y de él mismo (quien prueba que el individuo no es el amo ni siquiera en su propio hogar: no es el consciente sino el subconsciente quien guía su destino). Foucault, entre muchos otros, llevó adelante la agenda de descentramiento del sujeto; Foucault llegó a afirmar que el objetivo de sus trabajos era "crear una historia de los diferentes modos mediante los cuales, en nuestra cultura, los seres humanos son convertidos en sujetos".

En efecto, es difícil sostener con la soltura de cuerpo que lo hacía Guzmán que los individuos tienen "prioridad ontológica" sobre la sociedad: al cuestionamiento freudiano sobre el lugar que el consciente tiene en relación al subconsciente, debemos sumarle el hecho epistemologico de que el cristal a través del cual el individuo percibe la realidad es el resultado de un largo proceso de socialización e inserción cultural. El mundo adquiere sentido a través de la adquisición de una serie de gramáticas, destrezas, presupuestos, que dan forma a nuestro sentido de la realidad. El individuo no es una "piedra perdida", usando una imagen de Neruda; está íntimamente ligado a la comunidad en la cual emerge. Como es evidente del uso que Guzmán hace de éste, del concepto de sujeto que se tenga surgen numerosas consecuencias político-jurídicas, particularmente sobre la distribución de bienes dentro de la sociedad o los estándares de responsabilidad penal, entre otros. Fijar la mirada sobre las ideas que pueblan nuestro imaginario es un ejercicio de la mayor importancia, pues a través de ellos se estructura y justifica el ejercicio del poder.

27 abril, 2009

Legitimidad y Legalidad

Las tecnologías procedimentales de gobierno de la modernidad, expresadas fundamentalmente en la legalidad y la democracia, tienen un carácter problemático. Esto, porque las sociedades (a lo largo del tiempo y el espacio) enfrentan a un problema común: cómo obtener de manera sostenida la lealtad de sus miembros, fomentando al mismo tiempo la cooperación mutua entre ellos. Estos son los problemas interrelacionados de la legitimidad y la solidaridad.

La legitimidad puede ser entendida como el nivel de conformidad o equivalencia entre los ideales sociales (ideales en los cuales los individuos son socializados, y que dan forma a sus capacidades cognitivas y sus estándares morales) y la realidad social (tal como es percibida a través de los prismas socialmente construidos que gobiernan a los individuos). En otras palabras, el grado de correspondencia entre lo las personas piensan que tienen derecho a esperar de su sociedad y lo que la sociedad en que viven realmente entrega. Un grave desajuste entre las expectativas y su satisfacción, esto es una percepción generalizada de ilegitimidad de un orden social, pone en peligro la configuración o incluso la existencia misma de ese orden; impulsando la búsqueda de un nuevo arreglo social.

Las sociedades premodernas encuentran una solución al desafío de la legitimidad en una estrecha correspondencia entre una cosmovisión compartida (es decir, preconceptos estéticos, morales, religiosos, metafísicos, en materia de género, entre otras posibles puntos de referencia común) y el régimen social existente. Pero este vínculo sólido se ve sacudido por las fuerzas de la modernidad, cuya capacidad de perturbar el orden de las sociedades tradicionales hace que Marx llame a la burguesía como la clase más revolucionaria en la historia. Al mismo tiempo, la fractura de esta cosmovisión compartida libera otras fuerzas, haciendo el problema de la solidaridad social aún más complejo, y poniendo en un lugar destacado la competencia y el conflicto.

Pero en la ausencia de un concepto compartido de lo bueno, lo bello y lo verdadero, las sociedades perturbadas por la modernidad han de buscar otro cemento social. A veces el esfuerzo consiste en apelar a una cultura común, forjada en torno a tradiciones o costumbres y a menudo reforzadas por un origen étnico común, asumiendo la forma del nacionalismo. [1] La legalidad y la democracia, las cuales pueden describirse como las tecnologías procedimentales de gobierno, tratan de presentarse como una respuesta conceptual y prácticamente diferente para el problema de la legitimidad, apelando al consenso de los gobernados como el único fundamento legítimo del gobierno y a la legalidad procedimental como único factor estable para la validez de las leyes.

Sin embargo, en cuanto respuestas al problema de la legitimidad, la legalidad y la democracia son problemáticas ya que, casi por definición, su capacidad de conjugar las expectativas sociales y la realidad social es tenue dado el papel central del desacuerdo moral, la competencia económica, los antagonismos de clase, los conflictos políticos, la rivalidad entre géneros, y así sucesivamente.

La legalidad ofrece un ejemplo de manual sobre este problema, ya que el derecho legítimo es el que satisface nuestro sentido de la justicia. Pero, ¿qué ocurre si esto no es así? La legalidad apela a criterios de validez procedimentales, no substantivos; la legalidad es de por sí ajena o agnóstica frente a nuestro sentido de la justicia. ¿Cómo puede ella proporcionar una respuesta satisfactoria al problema de la legitimidad? Mi propia respuesta a esta pregunta ha cambiado varias veces, así como mi forma de formular la cuestión. Por ahora diría que la legalidad proporciona una respuesta mediante una promesa. El carácter procedimiental de la legalidad y la democracia constituye una promesa para los disidentes de todas las tendencias: la promesa de que en algún momento pueden llegar a dictaminar el contenido de la legalidad y liderar los senderos de la democracia. Cuán creíble es esa promesa varía de un caso a otro. Cuán factible es para quienes aspiran a constituirse en mayoría el cobrarle la palabra al sistema es una cuestión que cada arreglo institucional particular tiene que enfrentar.

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[1] Véase B. Anderson, Imagined Communities. El concepto de nación surgió oportunamente, ya que dicho concepto nació en una época en la que la Ilustración y la Revolución estaban destruyendo la legitimidad de los reinos dinásticos y de Derecho Divino”.