25 noviembre, 2007

Constitucionalidad de la Práctica Obligatoria

Debo confesar que lo pasé pésimo haciendo la Práctica en la Corporacion de Asistencia Judicial. Siempre creí que habría contribuído más a la sociedad haciendo clases de educación cívica en algun colegio. Sin embargo, es precisamente esto lo que me lleva a discrepar de las críticas que se formulan actualmente a la obligación legal de realizar una práctica para ser abogado: ella debiera mejorarse y expandirse, no eliminarse.

En efecto, al sostener que esta práctica es inconstitucional, la comunidad jurídica es víctima de sus pasión: todo lo que no me gusta o no me conviene según mis intereses, es inconstitucional. La realidad es que el legislador dispone de un margen de discrecionalidad suficiente como para instituir esta obligación sobre una profesión en particular, sin que esto sea injusto o inconstitucional; pues es precisamente esto lo que esperamos del legislador, que escoja objetivos constitucionalmente aceptables y disponga de los medios idóneos para llevarlos a cabo. Curiosamente, lo único realmente inconstitucional en el proceso de llegar a ser abogado ni siquiera es mencionado: la obligación de jurar ante la Corte Suprema, que violenta la libertad de conciencia de todo egresado de derecho no cristiano.

Esto me lleva a pensar que el único reproche de constitucionalidad que se le puede formular a la institución de la practica obligatoria es el hecho de que frecuentemente, implica proveer de un servicio de calidad irregular a los asistidos; algo que un Estado Social y Democratico de Derecho no se puede permitir. Nuevamente, lo que hay que hacer es potenciar la Corporación de Asistencia Judicial, dotándola de los recursos necesarios para convertirse en un símil de la Defensoría Penal Pública en asuntos civiles y laborales.

En definitiva, un adecuado reconocimiento de los auténticos bienes en juego -la libertad vocacional de los postulantes, las necesidades concretas de los asistidos- debieran llevar a modificar la actual práctica jurídica en el siguiente sentido: ampliar radicalmente la oferta de prácticas, pues no todos los estudiantes de derecho desean ser litigantes ni todos poseen las cualidades que se requieren para ello; e incrementar los recursos humanos, tecnológicos y financieros disponibles para la Corporación de Asistencia Judicial. Lo demás, es una pataleta de un grupo de privilegiados en nuestra sociedad: los abogados.

El Jaime Guzman norteamericano

Un respetado profesor de derecho constitucional, educado en la mejor universidad de su pais, que inspirado en las ideas de Carl Schmitt, asesora a un gobernante de derecha y justifica la concentracion de poder en el ejecutivo para combatir el terrorismo.

La descripcion se ajusta perfectamente a Jaime Guzman, pero en este caso se trata de John Yoo, profesor de la Universidad de California en Berkeley, quien ha asesorado a George W. Bush en orden a justificar la violacion del Convenio de Ginebra y la Constitucion norteamericana respecto al tratamiendo de los "enemy combatant" (enemigos en combate).

Yoo ha sido muy escurridizo, negando a la opinion publica esta labor excusandose en el secreto que protege las comunicaciones entre el Presidente y sus asesores. Jaime Guzman hacia lo mismo, al decir de su labor que "algunas de estas materias, naturalmente, revisten un carácter que por su naturaleza de asesoría es discreta y debe mantenerse en ese plano". Sin embargo, tal como a Guzman, su desbordante pasion por la persecucion del enemigo, ya sea interno o externo, lo ha llevado a exponer en publico algunas de sus ideas, como por ejemplo en el siguiente dialogo en un debate en Chicago:

Doug Cassel: If the president deems that he's got to torture somebody, including by crushing the testicles of the person's child, there is no law that can stop him?
John Yoo: No treaty.
Doug Cassel: Also no law by Congress -- that is what you wrote in the August 2002 memo...
John Yoo: I think it depends on why the President thinks he needs to do that.

Para el que no sepa ingles: segun Yoo, no hay tratados internacionales ni leyes que prohiban al Presidente, si el lo estima necesario, torturar a alguien, lo que incluye aplastar los testiculos del hijo del torturado. Suena espantoso? El gobierno al cual Jaime Guzman asesoro hizo cosas tan espantosas como esas...

18 noviembre, 2007

Pucha que es un cacho Chile!

Los problemas constitucionales de Chile -particularmente, los mecanismos contramayoritarios profundamente enquistados en la Constitucion y en la distribucion del poder politico- nacen de un hecho fundamental: en Chile, como en ningun otro lugar, vivimos la paradoja de vivir bajo las leyes de la minoria derrotada.

Normalmente se afirma que los vencedores escriben la Historia. Quizas sea cierto; pero en el caso chileno, esto no ha significado que las mayorias sociales que desde hace casi 20 anios han votado reiteradamente por la Concertacion, puedan reescribir las leyes.

Cada cambio de regimen politico -de la Alemania nazi a la Alemania Federal, de la Sudafrica del Apartheid a la Sudafrica de Mandela, de la Union Sovietica a la democratizacion de Europa del Este- ha sido acompanado por una restructuracion de las "reglas del juego" a cargo de los nuevos gobernantes, representantes de las mayorias. El problema es que Chile, al adoptar una estrategia de transicion pactada, acepto usar como molde para esa transicion la constitucion redactada por la Dictadura y su legalidad.

Por lo tanto, al aceptar esa legalidad, no solo aceptamos el texto de la Constitucion; tambien su requerimiento de supermayorias para modificar las leyes organicas constitucionales, las cuales a su vez fueron redactadas por la misma Dictadura entre 1984 y 1990; y su decision de distribuir el poder parlamentario privilegiando a la segunda mayoria mediante el sistema binominal.

Profundizar la democracia en Chile requiere:

(1) Eliminar el concepto de leyes organico constitucionales, particularmente el quorum supermayoritario para su modificacion y su revision obligatoria a cargo del Tribunal Constitucional;

(2) Modificar el sistema binominal para dar paso a un sistema que rechace el injusto subsidio a la segunda mayoria; ya sea un sistema representativo o bien un sistema uninominal con mayor numero de distritos, disenados de acuerdo a la poblacion que habita en ellos.

(3) Replantear el rol del Tribunal Constitucional, limitando sus facultades para convertirlo en un guardian del funcionamiento del sistema politico y no en el Guardian del Significado de la Constitucion, labor que en un gobierno democratico debe estar a cargo de los representantes de la ciudadania.

(4) Abandonar la interpretacion originalista de la actual Constitucion, la cual se guia por las Actas de la Comision de Estudios de la Constitucion (comision de profesores de derecho nombrados a dedo por Pinochet para preparar un anteproyecto de Constitucion); interpretacion que no solamente adolece de problemas epistemologicos -que Constitucion estamos interpretando, considerando que ha sido modificada en reiteradas oportunidades?- sino tambien entrega la determinacion de conceptos constitucionales a un pino de profesores designados a dedo por Pinochet.

15 noviembre, 2007

La Constitución Bastarda

En las Escuelas de Derecho chilenas, desde hace tiempo, se entrena a los alumnos para repetir que hemos vivido un proceso de "constitucionalización del derecho". En qué consiste ese proceso no queda claro. Sin embargo, la pregunta más importante de todas ni siquiera se formula: ¿de qué constitución estamos hablando?

La Constitucion de 1980 nació bastarda. Su padre es Pinochet, y su madre Jaime Guzmán, quien a pedido del primero la concibió en su seno y engrendró una criatura repugnante, irrespetuosa e indeseable, lo que le asimilaba a su padre, y llena de prejuicios, temerosa de la gente y de mentalidad estrecha, lo cual nos recuerda nítidamente a su madre.

Para bien o para mal, las fuerzas de la oposición decidieron en 1984 adoptar esa criatura, hacerla suya y, en la medida de lo posible, mejorar su apariencia. Así lo hicieron tras ganar el plebiscito de 1988, acordando la realización de una cirugía plástica en 1989 y posteriormente introduciéndole numerosos cambios, el mayor de los cuales ocurrió en 2005. Hoy todo indica que vivimos bajo un régimen constitucional substancialmente distinto al diseñado entre 1973 y 1980 por la dictadura.

Así hemos llegado al 2007 con la Constitución más reformada de nuestra historia. Algunos critican este hecho afirmando que no podemos tener una Constitucion parchada. ¡No se equivoquen, mis amigos! Este es un pobre argumento para llamar a su reemplazo por una nueva. Pues tener una constitucion "parchada" es una buena señal; señal de que ella ha podido acomodarse al paso del tiempo. ¿Acaso pretendemos solucionar de una vez por todas los problemas que aquejaran a nuestros hijos en el futuro? Es imposible. Es bueno que las Constituciones se ajusten a lo largo del tiempo; es, diría yo, casi inevitable, pues de otra forma su rigidez las haría insoportables y nos conducirían a su rechazo. Por lo tanto, hemos de vivir con el "problema", que no es tal, de las constituciones parchadas (a menos, claro, que queramos convocar cada 10 años una Asamblea constituyente que redacte periódicamente una nueva Constitución).

Lo que hay que rechazar es una constitucion "recargada", que a diferencia de una constitución recauchada, rigidiza nuestro sistema politico "solucionando de una vez y para siempre" los problemas. A nuestra Constitución no le falta nada; más bien le sobra, y hay mucho por recortar.

06 noviembre, 2007

Mayorias y Constitucion

La discusión sobre los quórums exigidos por la Constitución para reformar diversas leyes ha ido de ejemplos particulares -las expresiones de un parlamentario RN en torno a quienes "ganan las leyes" gracias a dichos quórums- a un tema de mayor generalidad: el valor de la democracia y la regla de la mayoría.

Se habla usualmente del peligro de la "tiranía de la mayoría". Sin duda, las tiranías son indeseables. Sin embargo, ¿qué constituye una tiranía? En lo personal, me parece que lo es la usurpación del poder legítimo de manos de quien lo ejerce legítimamente; claramente, no es el caso de los gobernantes democráticamente elegidos. ¿Se trata entonces de aquel gobierno en el cual se aprueba legislación opresiva e injusta? Aceptando que así fuera, ¿qué constituye un caso de legislación opresiva e injusta? En mi opinión, claramente lo es aquella que permite la concentración de la riqueza en las manos de pocos; sin embargo, reconozco que hay quienes piensan distinto a mí. Ahora bien, si queremos resolver ese desacuerdo moral, parece bastante simple que una vez empleados todos los argumentos para convencer al otro, la solución es contar quienes están a favor y quienes en contra de tal o cual medida.

Se insiste en que es necesario poner límites a la democracia por "los malos resultados" que puede traer. José Luis Widow señala en su carta que podemos "terminar destruyendo al mismo régimen político". Gerardo Vidal nos advierte del peligro de apartarnos de "la Ley Natural". Ahora bien, ¿en qué consisten los malos resultados? Para mí, claramente es un mal resultado que durante largos años Chile haya carecido de una ley de divorcio. Pero, ¿me hubiera autorizado eso para ir donde un juez y, tras convencerlo de la justicia de mi pretensión, solicitarle que declare mi derecho a divorciarme? Una vez más, ¿cuáles son los malos resultados que se quiere evitar? Conceptos constitucionales como "justicia", "libertad", necesitan de una lectura que permita aplicarlos a la realidad, y la forma correcta de hacer esta interpretación es por las mayorías sociales representadas en el parlamento.

Se ha popularizado la metáfora de entender a la Constitución a la manera en que Ulises pide a sus compañeros que le aten para resistir el canto de las sirenas. La verdad es que detrás de eso se esconde una retórica del terror; terror a los resultados de la democracia, terror a perder las elecciones y no poder ejecutar el propio programa político, terror a perder poder político. Denunciar esa retórica del terror es labor de quienes creemos en la democracia y en la naturaleza política del ser humano. Y el mejor antídoto contra esa retórica del terror es explicitar las propias posiciones, sin pretender que son "la verdad objetiva" por las cuales todos nos debemos guiar.