10 diciembre, 2006

Discurso de Chacarillas

- "Cuando el Gobierno Militar va a llamar a elecciones o va a disponer que este país, eh... que es la pregunta que se está haciendo mucha gente".

- "Mire, se la voy a contestar mañana".

12 noviembre, 2006

Interpretación constitucional "originalista" en Chile

La interpretación constitucional es particularmente importante y controversial debido al objeto de su atención –el pacto político fundacional de la sociedad político- y la amplitud de los enunciados que comúnmente contienen dicho tipo de textos. Este hecho da lugar a diversas tradiciones interpretativas.

Quizás la herramienta técnica por excelencia a la que acuden dichas tradiciones interpretativas sea el conjunto de métodos de interpretación empleados por la hermenéutica jurídica. En mayor o menor medida, todas las tradiciones interpretativas emplean los métodos histórico, sistemático, lógico, gramatical.

Entre aquellos, la interpretación originalista destaca por las polémicas que giran en torno a ella. Algunos teóricos la defienden debido a que ella nos permite comprender el propósito que animó la adopción de determinados esquemas organizativos del sistema jurídico o de una cierta norma en particular. Sin embargo, por momentos la interpretación originalista parece una simple huída del presente. Pues si nos hacemos cargo de las dificultades de todo tipo que se le plantean, tendremos que emprender la misma reflexión, argumentación y discusión interpretativa que toda interpretación requiere en el presente, con la salvedad de que se realizará teniendo a la luz el contexto del momento en que se aprobó la norma analizada y no la realidad presente. Situación que, evidentemente, siempre será más difícil a medida que dicho momento esté más alejado en el tiempo.

Ahora bien, el punto aquí no radica en la dificultad de toda interpretación originalista, enfrentada al paso del tiempo y el cambio de las sociedades. Me refiero a otro problema. ¿Es útil, a efectos de interpretar el texto constitucional, recurrir a la opinión de personas que discutieron sobre un texto que nunca vio la luz tal como ellos lo concibieron, el cual adicionalmente es el documento constitucional que más modificaciones en cantidad ha tenido en la historia constitucional de nuestro país, y que adicionalmente acaba de ser sometido a una cirugía profunda que alteró casi la totalidad de las innovaciones introducidas por sus redactores? En efecto, de los objetivos planteados por la Comisión Ortúzar y los mecanismos concebidos para su cumplimiento, tan sólo quedan intactos el reforzamiento del derecho de propiedad y de la libertad para emprender actividades económicas y el diseño del Banco Central. En cambio la proscripción ideológica, el sistema de justicia constitucional, la “democracia protegida” y tutelada por las Fuerzas Armadas, el mismo estatuto de estas últimas, incluso el exacerbado presidencialismo del texto primitivo, son todas reglas estructurantes del texto que entró en vigencia en 1980 que han desaparecido de nuestra actual Constitución. Ante esta evidencia, me atrevo a plantear la interrogante de si es posible o deseable recurrir a las Actas de la Comisión Ortúzar para encontrar la mejor interpretación de nuestra Constitución.

¿Es posible la interpretación originalista?

En este punto, podemos observar cómo se dificulta el recurso a las Actas de la CENC para comprender el sentido y alcance de la Constitución en su conjunto. Entre las discusiones que ella recoge y nuestro texto vigente hay una gran distancia debido a las intensas reformas incluidas en ella. Es decir, ya no se trata solamente del problema de que en ellas no hay información útil sobre el sistema de propiedad minera; estamos hablando de que se siguen modelos contradictorios en materia de Fuerzas Armadas y su rol institucional, de control parlamentario sobre el Ejecutivo, de organización del sistema de justicia constitucional; temas de la mayor relevancia práctica e interés teórico en los cuales las Actas de la Comisión Ortúzar no son de utilidad.

Ya las reformas del 89’ dejaron obsoletas a las Actas en asuntos tan discutidos como la jerarquía de los tratados internacionales o el pluralismo ideológico. Y la práctica constitucional misma descalificó supuestas innovaciones de la Carta que nunca tuvieron el peso que la Comisión Ortúzar supuso que tendrían, como la idea del “Dominio Máximo Legal”. En efecto, la atención de la comunidad jurídica no ha estado nunca puesta en este asunto, sino en el más complejo y matizado de la reserva legal y el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución.

En definitiva, en las Actas de la Comisión Ortúzar no se refleja, ni nunca se reflejó a cabalidad, el sistema o diseño de nuestra Constitución ni sus principios estructurales. Esta interpretación originalista no es posible.

¿Es deseable la interpretación originalista?


Ahora bien, también hay un problema valórico en emplear las Actas de la Comisión Ortúzar para ilustrar la comprensión del texto constitucional. En efecto, de guiarnos por la interpretación que dicho órgano hacía del diseño institucional, estaríamos suscribiendo un esquema de distribución de poderes ampliamente rechazado por la sociedad y centrado en las limitaciones a la democracia y la tutela militar.

Esta es una inspiración que debemos rechazar, pues no nos ayudará a encontrar la versión de la Constitución más acorde con la democracia. Incluso en asuntos que no han sido reformados todavía, como los quora de leyes orgánico constitucionales y leyes de quórum calificado, debemos apartarnos de la interpretación extensiva que haría de dichos preceptos la Comisión Ortúzar siguiendo su concepción de la democracia protegida. De otra forma, estaremos siendo desleales con los esfuerzos realizados desde 1980 por importantes sectores para reubicar a nuestra Constitución dentro de la tradición democrática y republicana chilena. Esta interpretación originalista no es deseable.

16 octubre, 2006

Reforma Constitucional y Digitalización

Un grupo de diputados ha presentado un Proyecto de Reforma Constitucional para incorporar como un derecho constitucional el "acceso a la conectividad a las redes digitales de información y comunica-ción".
Una lectura fácil y desaprensiva de esta iniciativa ciertamente la encontrará valorable y visionaria. Sin embargo, una mirada crítica y observadora -la mirada con la cual los ciudadanos debemos juzgar los actos de nuestros representantes- sentirá una creciente incomodidad ante esta propuesta de reforma.
La premisa a cuya luz juzgamos dicho proyecto es la siguiente: la proliferación de disposiciones programáticas en la Constitución es una señal de debilidad institucional. Un aforismo dice por ahí que una Constitución extensa la tiene todo el que quiera, pero una Constitución breve sólo el que pueda. Detrás de esta apreciación está la siguiente idea: la desconfianza hacia los resultados de los procesos políticos democráticos lleva a los diversos actores a intentar consagrar en la Constitución sus opciones en materia de políticas públicas.

En lugar de aderezar aún más la Constitución, debiéramos preocuparnos por diseñar políticas públicas que respondan a nuestros proyectos políticos y conseguir mayorías sociales que las respalden. En este caso, más importante que una reforma constitucional es la generación de subsidios a la digitalización a través de mecanismos de políticas públicas. Presupuestos locales y de servicios públicos debieran orientarse hacia ese objetivo. Las leyes tributarias y administrativas debieran flexibilizarse para permitir que los computadores de empresas y servicios públicos dados de baja se entreguen en donación a colegios e infocentros juveniles. ¿Parece ser una agenda más difícil que una reforma constitucional? Sin duda. Pero tiene a su favor la efectividad de la cual carecerá dicha reforma.

06 septiembre, 2006

Algo sobre la deferencia de los organismos contralores

A raíz de las recientes sentencias de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de Santiago recaídas en la venta del Valparaíso Sporting Club y de Santa Rosa de las Condes, se ha desarrollado una polémica relacionada con elementos de derecho urbanístico, administrativo y regulatorio. Quisiera abordar este asunto desde otra perspectiva, que calificaría como perteneciente al derecho político o a la filosofía del constitucionalismo.

En el caso concreto que nos llama la atención, los protagonistas de la discusión han sido la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, las Direcciones de Obras Municipales y la Contraloría General de la República. Si damos un paso hacia un grado mayor de abstracción, identificando dichos actores con las categorías de ley, organismo administrativo y órgano de control, comprenderemos que estamos ante una de las más recurrentes polémicas del Estado de Derecho contemporáneo: la compleja tensión entre legitimidad democrática, autoridad técnica y control jurídico.

El telón de fondo de este dilema es la vinculación entre Derecho y Política. En ese sentido, manifiesto mi convicción de que el Derecho es, y debe ser, un instrumento que, reflejando ciertamente la primacía de ciertos valores superiores a la decisión democrática –fundamentalmente, la dignidad de la persona humana y su proyección en los derechos fundamentales-, permita cumplir con los fines y objetivos que la comunidad se trace a sí misma mediante la deliberación democrática.

Crelo que esta reflexión sustentan quienes consideran que los órganos de control deben guiar su interpretación de las normas mediante una "deferencia razonada" hacia lo obrado por el legislador en ejercicio de su legitimidad democrática. Me parece, también, el fundamento de la consideración de que la Contraloría no puede entrar a calificar el mérito u "oportunidad de la medida, aspecto de índole enteramente política" en palabras del extinto Eduardo Novoa Monreal. Es lo que lleva a Stephen Breyer, Ministro de la Corte Suprema de EE.UU., a sostener que las Cortes deben reconciliar fines democráticamente escogidos con la experticia administrativa, adhiriendo a la interpretación razonable de los organismos administrativos ante ambigüedades normativas.

Es más, sostengo que la reserva a favor de la autoridad administrativa de la competencia exclusiva en materia de evaluación de los antecedentes de mérito de las decisiones administrativas es un principio general del Derecho Público chileno.

Como tal está recogida, entre otras disposiciones, en el Artículo 21 B del Decreto Nº 2421/1964 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de
la Ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y que a la sazón prohíbe a la propia Contraloría General de la República “evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”.

En definitiva, en este como en muchos otros casos, la argumentación jurídica debe saber cuando alzar su voz para defender los derechos de las personas, y cuando callar para escuchar el sonido de la deliberación democrática.

24 agosto, 2006

Período Presidencial

El anuncio de nuestra Presidenta sobre estudiar la ampliación del período presidencial de cuatro a cinco años ha causado polémica. En esta, como en otras discusiones públicas de reciente data, el Derecho –y el Derecho Constitucional particularmente- debe hacer un discreto "mutis por la derecha" y prepararse a escuchar argumentos de prudencia política.

Pese a una reticencia inicial a la duración de cuatro años del período presidencial, me declaro partidario de que se mantenga este ciclo. La actual Administración tiene sólo algunos meses, por lo que resulta aventurado decir que cuatro años es muy poco.

Ahora bien, al margen de lo coyuntural, me parece que el principal argumento para preferir períodos presidenciales breves es el siguiente: en un sistema fuertemente presidencialista y con amplios poderes, es bueno que los ciudadanos estén llamados de manera frecuente a aprobar el programa de gobierno que será llevado a cabo.


Algunos insistirán en que cuatro años es muy poco tiempo para llevar a cabo un programa de gobierno. Pero, ¿es que acaso el programa de gobierno y los proyectos cambian con cada elección presidencial? A grandes rasgos, no es así cuando se mantiene la misma coalición de gobierno. Contraargumentar con hitos como el Puente del Chacao no apunta a las decisiones fundamentales que una alianza de partidos presenta como programa de gobierno.

Desde 1990 a la fecha, la Concertación ha presentado a la ciudadanía un programa de gobierno centrado en algunos valores –solidaridad, justicia social, profundización de la democracia entre ellos- y algunos mecanismos para llevarlos a cabo –Estado regulador, reformas al sistema político, por mencionar sólo algunos-.
Asimismo, si la Alianza ganara las elecciones el 2009, llevaría a cabo otro programa de gobierno, con otros valores y otros mecanismos, que ciertamente se mantendrían en las elecciones del 2014. Allí reside la virtud de un sistema de partidos políticos estable e institucionalizados.


En conclusión, que las elecciones sean cada cuatro años no significa que una coalición de partidos tenga un tiempo demasiado breve para llevar a cabo su programa de gobierno. Es más, lo significará si y sólo si conquista la Presidencia una sola vez, lo cual significará que no fue capaz de mantener el apoyo de la ciudadanía en torno a su plan de gobierno y, por lo tanto, está bien que su período se acabe pronto.

30 julio, 2006

Respuesta a Cristina Bitar

Cristina Bitar, en la edición de hoy de El Mercurio, señala en su columna "Un Nuevo Referente" lo siguiente:
Hay personas con vocación por el servicio público, ganas de contribuir a un Chile más justo, más igualitario, pero que sienten que la política no les da los espacios. Una nueva instancia permitiría a todos esos chilenos y chilenas, que quisieran participar en lo público, hacerlo desde una posición distinta.
Esta es nuestra humilde respuesta:
Estimada señorita Bitar: debieran ser más explícitos con eso del "nuevo referente". Es más preciso llamarle, como algunos lo han hecho en el blog de El Mercurio, "tercer referente". Puesto que este no es un problema de la Concertación, que pese a la baja coyuntural en las encuestas de la popularidad del gobierno, ha ganado todas las elecciones desde el regreso de la democracia.

El problema endémico es de la derecha, incapaz de disciplinarse en torno a partidos políticos e incapaz además de ganar elecciones en el Chile democrático, desde 1920 -salvo el caso de Jorge Alessandri, que por cierto llegó al poder con menos votos que Allende en 1970-. Salvo ese esporádico caso, jamás un candidato con un programa de derecha ha ganado unas elecciones populares; incluso presidentes que en algún momento posterior gobernaron con los partidos de derecha, como Arturo Alessandri en 1932, González en 1946, o Ibañez en 1958, ganaron con programas de corte socialista o progresista.

En definitiva la derecha es incapaz de ganar elecciones mayoritarias. Y ante eso, vuelve a nacer la clásica huída derechista hacia el "independentismo" y el "apoliticismo". Este rasgo deplorable de la derecha, reflejo de su baja valoración de la política y del sistema de partidos, ha caracterizado por cierto los momentos más briosos de la derecha: el alessandrinismo, el gremialismo, la dictadura militar, el lavinismo.

Quizás de usted en el clavo, señorita Bitar, al proponer entonces un "nuevo referente amplio, que no se encuentre en la lucha por el poder, sino que sea una instancia de encuentro, debate, participación e influencia" para los independientes. Quizás sea una buena forma para convocar a la derecha a una nueva etapa en su ciclo de buscar el poder -es decir, hacer política- renegando del poder -es decir, de la política-.

24 julio, 2006

Maritain, sobre la Ley Natural

La ley natural no es una ley escrita. Los hombres la conocen con mayor o menor dificultad, y en grados diversos, y con riesgo de error en ella como en otra cosa. El único conocimiento práctico que todos los hombres tienen natural e infaliblemente en común, es que es preciso hacer el bien y evitar el mal. Este es el preámbulo y el principio de la ley natural; pero no es la ley misma. La ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse y no hacerse, que surgen de una manera necesaria del solo hecho de que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra consideración.

* * *
La ley natural es una ley no escrita. El conocimiento que de ella tiene el hombre ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral. El conocimiento que de esa ley tiene nuestra conciencia moral es, sin duda, aún imperfecto, y es probable que se desarrolle y afirme en tanto dure la humanidad. El derecho aparecerá en su flor y su perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana.

Jacques Maritain, 1942

23 julio, 2006

Derecho y Política

Problematizaremos brevemente la relación entre Derecho y Política.
Los derechos son objeto del Derecho. Las pretensiones o expectativas son objeto de la Política. Los derechos están fundamentados normativamente. Las pretensiones o expectativas están fundamentados de manera agregativa, a la luz de ciertos valores socialmente deseables: el bienestar, la igualdad, la libertad, la integración, incluso la justicia. Los derechos son exigibles. Las pretensiones o expectativas no son exigibles; requieren el despliegue de un ejercicio de persuasión por parte de los sujetos, en orden a persuadir a los demás integrantes de la sociedad y sus autoridades la conveniencia de satisfacer una cierta pretensión, la suya.
Sin embargo, esta sencilla y esquemática sistematización adolece de algunos problemas, en apariencia. Parece indudable que el terreno de enforcement, de implementación o ejecución coactiva de los derechos está en los tribunales. Asimismo, suena convincente concordar en que el ámbito de las expectativas y pretensiones está en la resolución y ejecución de políticas públicas, cuyo principal protagonista es el Ejecutivo -ya sea nacional, regional o comunal-. Ahora bien, el legislador, ¿es creador de Derecho o es ejecutor de programas políticos? ¿Su labor es jurídica o política?
Quizás el problema no sea tan agudo, pues la función legislativa puede ser el punto de contacto entre la Política y el Derecho. Pero de todas maneras, esto plantea otros problemas. ¿Todo lo Político puede convertirse en Derecho? En Inglaterra se decía que el Parlamento era todopoderoso, pudiendo hacer todo salvo convertir a un hombre en mujer. ¿Quizás sería más relevante plantear la pregunta de si es conveniente que todo lo Político se convierta en Derecho? Así volvemos al punto de partida, y valoramos la importancia de distinguir entre derechos y expectativas. Seguiremos reflexionando en torno a estas ideas.

22 julio, 2006

Felices Nosotros


Felices nosotros si conseguimos, en premio de nuestras tareas, que la verdad esparza sus rayos por todo el ámbito del nuevo mundo; que la naturaleza despierte al ingenio de su dilatado sueño, y nazcan a su voz los talentos y las artes, que a la luz de la filosofía se disipen mil errores funestos; que civilizado el pueblo americano por las letras y las ciencias, sienta el benéfico influjo de las bellas creaciones del entendimiento y recorra a pasos gigantescos el vasto dominio abierto al través de las edades por los pueblos que le han precedido; hasta que llegue la época dichosa, en que la América, a la sombra de gobiernos moderados y de sabias instituciones sociales, rica, floreciente, libre, vuelva con usura a la Europa el caudal de luces que hoy le pide prestado, y, llenando sus altos destinos, reciba las bendiciones de la posteridad.

Andrés Bello, 1826

10 julio, 2006

Nueva sección

Ante la inaguantable tentación de empezar a subir videos de David Bowie a este blog, he decidido poner una nueva sección en la que me daré ese tipo de gustos personales. Así que si alguien comparte esta pasión, puede dirigirse aquí.

03 julio, 2006

Hitler y Wittgenstein... ¿compañeros de curso?

¿Se han imaginado alguna vez qué pasaría si el niño pobre y tonto del que se burlaban en el colegio, llegara a controlar el Poder Total de su país? ¿ O, en cambio, si el niño petulante y rico que estaba dos cursos más arriba y al que tanto odiaban, se transformara en un filósofo brillante que terminaría descubriendo sus secretos?

Esa es la historia que nos invita a conocer Kimberley Cornish en su libro El Judío de Linz, publicado en 1998, y en que acumula evidencia que en su opinión comprueba que los jóvenes Adolf Hitler y Ludwig Wittenstein fueron compañeros de curso en la Realschule de Linz, y que no sólo se conocieron sino que sus vidas estuvieron cruzadas por curiosas casualidades.

La historia, de manera breve, sería la siguiente: mientras Wittgenstein era un niño inteligente y adinerado, que había adelantado un curso y era uno de los herederos más ricos del Imperio Austro Húngaro, Hitler era un niño tonto que había repetido un curso y odiaba al pequeño joven judío. De hecho, a partir de ese odio había nacido el antisemitismo de Hitler, lo cual de hecho es narrado por él en Mein Kampf sin identificar al joven judío objeto de su odio. Por otra parte, Wittgenstein, ya convertido en celebridad, no sólo habría sido espía soviético sino que además habría desarrollado la tecnología que permitió al ejército británico descifrar los mensajes codificados de los nazis y de esa forma permitió al Ejército Rojo derrotar a los nazis.

El argumento histórico es tan circular que suena como una buena novela. Esto se ve acompañado por una interpretación sobre los fundamentos comunes entre la filosofía wittgensteiniana y hitleriana. Como curiosidad del día, se merece un espacio en este blog.

27 junio, 2006

Debate académico y debate político

Esta es una breve reflexión que surgió el sábado tomando pruebas de Derecho Constitucional con Patricio Zapata en la UC.
Acompañamos el texto con una foto de Max Weber; distinguido estudioso de la sociología, el Derecho Público y la economía, conocido por sus trabajos sobre la ciencia y la política como vocaciones.
En el debate político, por lo general, el hombre tiende a quedarse con la peor interpretación sobre las ideas de su rival de entre aquellas disponibles. Como dijo Zapata, tendemos a construirnos un "hombre de paja" para vapulearlo e increparlo públicamente. Es una tendencia natural del lenguaje retórico y polémico de la actividad política en su vertiente partidista.
En cambio, en el debate académico, tenemos la necesidad -no solamente la misión- de quedarnos con la mejor interpretación posible de las teorías o ideas ajenas. Pues la búsqueda del conocimiento sólo se puede llevar a cabo bajo la condición de buscar, en el diálogo entre teorías contrapuestas, la superación de las lagunas u obscuridades del conocimiento.
A partir de esta reflexión se abren nuevas preguntas. ¿Es, entonces, la política un espacio cerrado a la unidad, la discusión honesta y sincera, la búsqueda de las mejores soluciones sin importar de qué lado provengan? ¿Es la política la lucha de todos contra todos, y se diferencia de la guerra sólo por los medios a los que recurren? Carl Schmitt respondería de manera expedita estas inquietudes: para él lo político es, en efecto, la división entre amigo y enemigo, y tal como para von Clausevitz, la guerra es la continuación de la política por otros medios.
De más está decir que no compartimos tal concepción y preferimos seguir reflexionando con el tema, inspirados -eso sí- por un poderoso principio pro politica, favorable a tal actividad, pensando que la política es la más noble de las actividades.

12 junio, 2006

Sigue la lucha en EEUU

Hace un tiempo puse un post sobre el esfuerzo de los latinos en EE.UU. por abrirse espacio. Ahora vienen nuevas noticias por la web sobre el tema (la noticia completa en Emol):

Restaurante en Filadelfia exige a sus comensales ordenar en inglés

Una política de ordenar sólo en inglés en uno de los restaurantes más famosos de carne con queso en Filadelfia ha provocado una queja oficial por discriminación, pero el propietario del lugar afirmó hoy que no se dará por vencido.

La Comisión de Relaciones Humanas de la ciudad asegura que la política del restaurante Geno’s Steaks desanima a los clientes de diferentes orígenes a comer en el lugar.

El dueño del recinto, Joseph Vento, puso dos pequeños avisos en su negocio ubicado al sur de Filadelfia, al proclamar que "Aquí es ESTADOS UNIDOS: CUANDO ORDENE, POR FAVOR HABLE EN INGLÉS".

Vento, de 66 años, cuyos abuelos tuvieron que aprender el idioma inglés tras su llegada de Sicilia en la década de 1920, aseguró que en este caso no ha habido discriminación y agregó que no tiene intenciones de ceder.

"Podría decir que ellos deben esposarme y sacarme de allí porque no voy a quitar los letreros", dijo Vento.

08 junio, 2006

Educación y Recurso de Protección

El debate sobre la regulación constitucional de la educación, a primera vista, tiene un interés meramente académico. Sin embargo, es la antesala del debate que viene: la posibilidad de incorporar el derecho a la educación a la enumeración de derechos fundamentales protegidos por el Recurso de Protección.
Esta posibilidad debe ser estudiada cuidadosamente; considerando no sólo las características del derecho a la educación, como se ha hecho hasta ahora. También debemos tener en cuenta las características del Recurso de Protección. En ese sentido, la coyuntura noticiosa debe ser bienvenida pues permitirá que la ciudadanía fije su atención en un difícil dilema forense: la dudosa efectividad actual del Recurso de Protección como instrumento jurisdiccional de defensa de derechos.
La promesa constitucional de protección contenida en el artículo 20 de nuestra Ley Fundamental contrasta con la realidad que entregan las cifras. Según la investigación realizada por Gastón Gómez, profesor de Derecho de la UDP, en el período comprendido entre 1990 a 1998, de los 8.812 recursos de protección presentados en la Corte de Apelaciones de Santiago, un 35,4 % fue declarado inadmisible (es decir, ni siquiera se aceptó su tramitación), un 40,4% fue rechazado en definitiva, y sólo un 7,9% fue acogido.
Esta realidad del Recurso de Protección plantea diversos desafíos. Para el legislador: crear mecanismos novedosos y efectivos que permitan dar tutela efectiva a los derechos de las personas, abordando desprejuiciadamente las características procesales que dichos procedimientos han de tener. Para el abogado: acudir a las vías jurisdiccionales apropiadas en cada caso, evitando la utilización del recurso de protección como un "mentholatum" jurisdiccional. Y para todos nosotros: replantear nuestros paradigmas sobre la solución de los problemas públicos. Chile, país legalista y judicializado, debe comprender que las respuestas han de provenir desde la esfera de la política y no desde las salas de despacho de las Cortes.

24 mayo, 2006

Restricción a Catalíticos

Hoy apareció publicada en El Mercurio una carta parte de un post anterior, Restricción a Catalíticos y Bien Común.
Acompaña el autoreferente post una autoreferente foto del debate organizado por el Centro de Alumnos de Derecho UC sobre la legitimidad de la Constitución de 1980.

17 mayo, 2006

Criterios de Legitimación de una Constitución

En el N° 288 de La Semana Jurídica, periódico publicado por Editorial Lexis Nexis, apareció un trabajo mío titulado "Criterios de Legitimación de una Constitución".
En este trabajo, se explora la posibilidad de construir un estándar de legitimidad de las Constituciones a la luz de la experiencia histórica del constitucionalismo, tradición propia del mundo occidental forjada a partir de ideas y acontecimientos políticos.
El texto puede ser leído aquí, y el periódico puede ser encontrado en librerías de derecho o en la biblioteca de la UC.

10 mayo, 2006

Restricción a Catalíticos y Bien Común

Las luces de alerta de la opinión pública empiezan a encenderse ante los problemas de contaminación ambiental. Ante la presencia de material particulado en suspensión que contamina la atmósfera, el Centro Nacional del Medio Ambiente de la Universidad de Chile ha propuesto la posibilidad de extender de manera definitiva la restricción vehicular a los automóviles con convertidos catalítico, situación que indudablemente significa redefinir una política pública que se ha implementado los últimos 15 años.
El CENMA, como organismo técnico en la materia, proporciona argumentos de dicha naturaleza a favor de la restricción a los catalíticos que sólo debieran ser rebatidos de la misma manera, mediante otros argumentos técnicos. El derecho constitucional, por otro lado, también puede aportar a la discusión sobre los fines y los medios de esta política pública.
En cuanto a los fines, la Constitución expresamente pone al Estado la finalidad de contribuir al bien común; concepto que conlleva la mayor realización espiritual y material posible de las personas, así como el respeto y promoción de sus derechos. Evidentemente, en esta materia se ven involucrados muchos derechos, particularmente el derecho a no ser discriminado arbitrariamente y por lo tanto a que toda política pública sea razonable y fundamentada; el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en cuya protección la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos; y el derecho de propiedad de quienes poseen automóviles sobre su bien, derecho sobre el cual la ley puede establecer limitaciones exigidas por la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental.
En cuanto a los medios, queda claro que el mecanismo para llevar a cabo la restricción vehicular es a través de la ley, no mediante decretos. Esta práctica inconstitucional se vio discutida por el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 235 del 2001, cuestionable pronunciamiento donde si bien llega a la conclusión de que el decreto que establece la restricción vehicular no satisface el principio de legalidad, "declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población". La verdad sea dicha, es bastante escandaloso que un simple decreto reemplace a una ley allí donde la Constitución exige esto último.
En definitiva, la restricción vehicular a los catalíticos parece ser, de acuerdo a lo que nos informa el CENMA, una medida necesaria para disminuir la cantidad de material particulado en suspensión que contamina el aire de Santiago. La herramienta para implementar esa restricción, y solucionar el escándalo inconstitucional en que hemos mantenido la restricción vehicular los últimos 15 años, es enviar una ley al parlamento que fundamente normativamente esta práctica.
Lo que no puede ocurrir, y estamos gustosos de abrir de esta manera una discusión de fondo sobre los derechos involucrados, es que los dueños de vehículos catalíticos sientan que tienen un "derecho adquirido" a que sus automóviles no sean objeto de restricción vehicular. Este es un asunto de política pública, debatible por la ciudadanía y en última instancia definible por la autoridad a través de los mecanismos correspondientes; es decir, un proyecto de ley. No permitamos que el lenguaje de los derechos reemplace subrepticiamente al lenguaje de la persuasión, la deliberación democrática y, en definitiva, al lenguaje de la política.

08 mayo, 2006

La constitución de la democracia deliberativa

Me cortaron las alas... estaba preparando una recensión para una revista sobre el libro "La Constitución de la democracia deliberativa", de Carlos Santiago Nino, autor que como ya dije en un post anterior prácticamente nadie cita o enseña en nuestras escuelas de Derecho, y me dijeron que es muy antiguo y que "no se estila" hacer recensiones de libros ya publicados. ¿Cómo yo he visto recensiones de libros de Aristóteles o Kant? Quizás si hago un comentario del "Evangelio Perdido de Judas" me lo publiquen...
En fin, aquí hay algo más sobre Carlos Santiago Nino. No esperen que termine de comentarlo, prefiero dedicar mi tiempo a comentar cosas "más nuevas"...
NINO, CARLOS SANTIAGO, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Editorial Gedisa, 1997.

Carlos Santiago Nino (1943- 1993) es un autor central en la reflexión iusfilosófica de fines del siglo XX. Su tesis de doctorado en Oxford, “Towards a general strategy for criminal law adjudication”, fue dirigida por John Finnis. Impartió la docencia en Yale y en la Universidad de Buenos Aires. Su obra ha sido comentada en numerosas publicaciones especializadas, tanto en inglés como en castellano, por algunos de los más destacados pensadores de este campo; entre ellos Ronald Dworkin y Robert Alexy. Su labor no se limitó a la intervención en el mundo de las ideas; también fue asesor presidencial durante el gobierno de Raúl Alfonsín, en calidad de coordinador del Consejo para la Consolidación de la Democracia.
Sin embargo, en nuestro medio nacional pareciera pasar inadvertido, siendo mucho más frecuente escuchar citas o leer referencias sobre otros juristas argentinos como Haro, Sagüés o Bidart Campos, quizás más afines a las temáticas discutidas en nuestro país.Su obra aborda diversas materias del mayor interés para quienes estén interesados en la Teoría del Derecho (“Introducción al Análisis del Derecho”, “Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica”), Derecho Penal (“Los Límites de la responsabilidad penal”, “La Legítima Defensa”), Filosofía del Derecho (“Derecho, Moral y Política”, “El Constructivismo Ético”), Derecho Político (“Un país al margen de la ley”, “Ética y Derechos Humanos”) y, particularmente, Derecho Constitucional (“Fundamentos de Derecho Constitucional”).
Es esta última disciplina la que convoca hoy nuestra atención, a través de “La constitución de la democracia deliberativa” (Barcelona, Gedisa, 1997), libro póstumo preparado para su publicación por su “querido amigo Owen Fiss”, profesor de Derecho en Yale, a quien alcanzó a entregar un ejemplar antes de morir producto de un ataque de asma en La Paz, Bolivia.
“La constitución de la democracia deliberativa” es un esfuerzo del autor por abordar las tensiones existentes entre constitucionalismo y democracia. El punto de partida asumido es la constatación de diversos conceptos de constitucionalismo, los cuales impactan de manera más o menos intensa en la democracia de acuerdo al nivel de profundidad con que sean entendidos.
En efecto, la idea de “gobierno limitado” asociada con el constitucionalismo puede traducirse en su opinión en diversos peldaños de una escala que van desde la idea básica de rule of law hasta la implementación de la separación de poderes, el control judicial de constitucionalidad, el modelo representativo de gobierno, entre otras herramientas comúnmente aceptadas como parte del constitucionalismo. Para Nino, el sentido más robusto de constitucionalismo reclama no sólo la existencia de normas que organizan el poder y permanecen inalterables frente a los procesos legislativos, sino que también, y fundamentalmente, requiere de estructuras específicas de procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pública (p. 18- 19).
Por otro lado, aborda la democracia como un concepto normativo, siguiendo las ideas de Giovanni Sartori, en contraposición a quienes buscan la democracia mediante la simple identificación y réplica de fenómenos o resultados deseados en materia de gobierno democrático, en desconexión de una teoría que los respalde. Nino sostiene que no hay instituciones distintivas de la democracia desconectadas de una teoría valorativa, puesto que la realidad no nos dice cuáles instituciones son esenciales y cuáles son contingentes en relación a un concepto normativo como el de democracia (p. 23). De esta manera es posible distinguir una gradación de situaciones reales o posibles que logren ubicarse de acuerdo con su proximidad o lejanía respecto de aquel ideal de democracia (p. 24).
Comentario final: la clave del libro está en el capítulo 5... todavía faltaba bastante tecleo para llegar al punto.

02 mayo, 2006

Ciudadanos Senadores

Hoy fue publicada en El Mercurio la siguiente carta:
Señor Director:
No me cuento entre quienes votaron por Girardi o por Navarro para senadores. Tampoco entre quienes comparten su estilo de hacer política.
Pero es precisamente la distancia que siento frente a dichos parlamentarios, lo que me lleva a reconocer —nobleza obliga, se decía antiguamente— el inmenso valor que tiene la moción mediante la cual pretenden reemplazar la denominación de “Honorable senador” por “ciudadano senador”. El calificativo de honorable es, sin duda, una valoración sobre la calidad ética de un funcionario que debe ser conquistada por los políticos y no decretada por secretaría.
Cada hombre público espera de sus conciudadanos algún tipo de reconocimiento; es cierto. Para O’ Higgins, era la tranquilidad de “dejar a Chile independiente de toda dominación extranjera, respetado en el exterior y cubierto de gloria por sus hechos de armas”. Para Frei, era el deseo de ser recordado como el “Presidente de los campesinos”. Para Allende, en sus últimos segundos, la “certeza de que mi sacrificio no será en vano”. Pero ninguno de ellos esperó que un reglamento cumpliera sus sueños.
La imagen de una República donde el Presidente es el primer mandatario, es decir, el primero de los servidores de la nación, concuerda con un Senado donde nuestros representantes se asuman como iguales políticamente a cada uno de nosotros, sus electores. Y desde distintas perspectivas, visiones y doctrinas políticas, los chilenos debiéramos coincidir en este giro copernicano en la denominación de nuestros parlamentarios.

01 mayo, 2006

Bush y el castellano

Los "problemas" de inmigración en Estados Unidos replican un asunto que todo país desarrollado enfrenta hoy en día. La globalización es una realidad que expande las oportunidades de elegir; y cuando se dice que ella pone a prueba las diversas identidades nacionales, se está dando en el clavo pese a que muchas veces esta afirmación proviene de una mentalidad atávica y hostil a los resultados de la libertad.

No simpatizamos con quienes se oponen a la libertad de fronteras. Si estamos dispuestos a aceptar la libre circulación de productos y capitales a lo largo y ancho del mundo, debemos con mayor razón estar abiertos a recibir a ciudadanos del mundo. Sumergirse en una defensa de la identidad nacional para rechazar el fenómeno migratorio es regresar a la moral endogámica de las tribus paleolíticas.

Más difícil es defender esta postura aislacionista si recordamos que el mundo moderno se ha construido sobre la base de migraciones. Europa vivió procesos migratorios durante las primeras centurias después de Cristo que configuraron su realidad, en combinación con una fe proveniente del Oriente y predicada por extranjeros. América entera es producto de movimientos humanos, mezclas raciales y encuentros culturales.

Indudablemente, las migraciones son un reto a nuestra forma de concebir nuestra identidad. Una reciente columna en el Diario "Presenza", de la comunidad italiana en Chile, planteaba que las migraciones musulmanas en ese país podrían impedir en algún futuro la lectura de pasajes de la "Divina Comedia" donde Dante sitúa a Mahoma en el Infierno, así como la exhibición de frescos y pinturas renacentistas donde el mismo profeta sufre vejaciones. En Chile, indudablemente son pocos los que reciben con alegría la estadía de trabajadores peruanos, mezclando su rechazo étnico con un alegato por la protección de las fuentes de trabajo.

Un capítulo de esta tensión cultural se está escribiendo en Estados Unidos en estos momentos. Frente a la grabación del himno estadounidense en castellano, el presidente Bush opinó en la Casa Blanca que en su opinión, "el himno nacional debe ser cantado en inglés y creo que la gente que quiere ser ciudadana de este país debe aprender inglés y debe aprender a cantar el himno nacional en inglés". Si estas palabras hubieran sido pronunciadas por Jörg Haider, los titulares de la prensa habrían recordado su simpatía por el nazismo. En boca de Bush, no hacen sino sentir el tufillo del mismo espíritu de "queremos vivir según nuestro estilo" que inspiró en el siglo XIX a los esclavistas del sur de EE.UU. y en el siglo XX a sus herederos, los partidarios de la segregación racial.

17 abril, 2006

No a la Realeza

Una idea ronda mi cabeza estos días: la abolición definitiva de la Realeza. La monarquía, una institución necesaria y útil en la Edad Media, que alguna vez incluso fue electiva, hoy es un resabio de épocas pasadas y ya fenecidas. Su total y completa eliminación es necesaria, por constituir un insulto a la igualdad política y patrimonial de los ciudadanos de cada uno de los países donde aún existe. Solidarios con su desventura, los ciudadanos del mundo debemos indicar con el dedo la vergüenza de ver cómo algunos gozan de privilegios que por definición jamás se extenderán al resto de sus compatriotas.

En esta cruzada por la igualdad política debiéramos coincidir con el liberalismo, cuyo nacimiento a fuego se produjo en la Fiesta del Té de Boston y las guillotinas de las calles de París. Sin embargo, quien escribe estas líneas no milita en esas filas; y esto nos lleva a plantearnos, ¿qué dirá el comunitarismo, comprensivo de la realidad cultural de cada comunidad y respetuosa de sus tradiciones, sobre esta milenaria institución?

Un cierto respeto y admiración hermana al comunitarismo con el conservadurismo. Sin embargo, a partir de esta constatación es posible definir diferencias. El conservador se apega a la tradición cuanto ve en ella misma un valor; el comunitario rescata de ella lo que enriquece la vida de cada comunidad. Y el enriquecimiento de los países con Realeza es por lo menos dudoso; puesto que no sólo significa poner en la mano de unos pocos sumas de dinero que difícilmente se justifican, sino también se traduce en una privación de igualdad política carente de un sustrato de bien común. Épocas pasadas, en que las amenazas a la seguridad apremiaban por la presencia de un rey guerrero, podían darse el lujo de olvidarse de la igualdad política. Hoy los comunitarios no podemos tolerar esta postergación del valor de la igualdad política a manos de una institución meramente decorativa, y además tan costosa.

09 abril, 2006

¿Es legítima la Constitución?

Este Martes 11 de abril, a las 12:20 horas, en la Sala Pedro Lira de la Casa Central de la Universidad Católica, habrá un debate entre Francisco Urbina y quien escribe sobre el tema: "¿Es legítima la Constitución de 1980? ". Se entiende que Francisco Urbina lo afirma y yo lo rebato. Una vez realizado el debate, subiré aquí los principales argumentos presentados por ambas partes.

04 marzo, 2006

Un intelectual iluminador

El mayor beneficio intelectual obtenido de un breve viaje a Buenos Aires que aun no concluye, ha sido acceder a la bibliografía de Carlos Santiago Nino (1943- 1993).

Las alturas de la Cordillera de los Andes aparentemente han sido inexpugnables para su pensamiento, pese a su enorme influencia a nivel mundial en el campo de la Filosofía del Derecho y el Derecho Constitucional; por lo que, en lo personal, me parece un autor cuya lectura es del todo necesaria para quienes en Chile estamos interesados en los temas abordados por él durante su fecunda y breve existencia.

Afortunadamente, las tecnologías de la comunicación nos permiten acceder a su pensamiento a través de una serie de artículos subidos en la
web. La lectura de sus libros "Introducción al Análisis del Derecho" y "La Democracia Deliberativa", esperamos, nos permitirá dentro de poco formular algunos juicios sobre el alcance de sus reflexiones, que seguramente nos ayudarán en el posicionamiento de una postura en el debate sobre moral, Derecho y democracia. Por el momento, dejamos aquí un par de comentarios sobre su persona encontrados en el sitio dedicado a su memoria:

Carlos Nino was a publicly engaged intellectual of rare integrity and brilliance. In his dedication to human rights, the rule of law, and constitutional legitimacy he combined passion with wisdom and analytic clarity. His inexhaustible courage in fighting to restore decency to his nation provides a model for others working in the wake of dictatorship. We are fortunate to have in his writings a record of his remarkable thought and experience.
Thomas Nagel


Carlos Nino was an extraordinary combination of theoretical philosopher, practical statesman, and heroic patriot. His work engages and repays attention at all three levels.
Ronald Dworkin

02 febrero, 2006

¿Hacia una nueva mayoria en la Corte Suprema Norteamericana?

Después de una larga discusión en el Senado de los EE.UU., que incluyó un disenso en la estrategia de oposición a su nominación por parte de los senadores demócratas, Samuel Alito Jr., quien hasta ahora era Juez del 3er Circuito de la Corte de Apelaciones, finalmente ha jurado en una ceremonia privada como Juez (Justice) de la Corte Suprema Norteamericana.
Los demócratas basaron su estrategia de oposición al nombramiento en la postura de Alito sobre el aborto, así como en su respaldo a los extensos poderes del Presidente en la lucha contra el terrorismo. Para ello, interrogaron insistentemente en la Comisión del Senado al nominado sobre sus dichos registrados en memorándums y otros archivos. El intento de parte de estos senadores, liderados por Ted Kennedy, de bloquear la votación del nombramiento a través de lo que se conoce como filibuster -que consiste en impedir que se cierre el debate, incluso a través de intervenciones dilatorias tales como leer la guía de teléfonos- fracasó debido al compromiso asumido por los mismos demócratas de que no recurrirían a esta herramienta política salvo en casos de extrema necesidad, situación que aproximadamente la mitad de dichos parlamentarios no consideró que se daba.
De esta manera, y junto con el reciente nombramiento de John Roberts Jr. como Presidente de la Corte (Chief Justice), se abre la interrogante sobre el futuro del aborto en los Estados Unidos. Recordemos que en 1973 la Corte decidió en el famoso caso Roe v. Wade que los Estados integrantes de la Unión no podían restringir a las mujeres la utilización de métodos abortivos dentro del último tercio de su embarazo, sentencia que dio paso a una extensa jurisprudencia sobre las circunstancias en que las mujeres pueden utilizar tales mecanismos.
En este momento, todo parece indicar que los ministros John Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas y Samuel Alito harán lo posible para revertir esta decisión, mientras que sus colegas John Paul Stevens, Ruth Ginsburg y Stephen Breyer se opondrán a este intento. Los jueces Anthony Kennedy y David Souter, pese a ser nombrados por los Presidentes Reagan y Bush padre respectivamente, debieran sumarse a quienes señalan que esta discusión ya ha sido resuelta por la Corte. Los próximos años, ciertamente, verán agudizarse el conflicto en un tema que hasta hoy atrae la atención de ciudadanos del mundo entero.