24 julio, 2016

Sugerencias de lecturas sobre derecho público

Estas son sugerencias de lectura sobre el derecho público contemporáneo. Probablemente sean algo heterodoxas; es probable que un curso avanzado sobre derecho público en alguna facultad de derecho nacional se concentraría en enseñar contenidos jurídicos (normas), y quizás respaldaría ese aprendizaje con alguna lectura de Robert Alexy para aprender a usar el término de moda en los tribunales, "ponderación". Con esas lecturas, el estudiante habría profundizado sus recursos para desempeñarse hábilmente en la praxis jurídica, pero no habría comprendido en profundidad las condiciones de posibilidad de esa praxis. Estas lecturas, en cambio, no ayudarán en lo más mínimo al lector a desempeñarse de manera más hábil en la praxis del derecho público contemporáneo, pero sí lo ayudarán a comprenderla mejor, que es, a mi juicio, a lo que debiera aspirar un estudioso del derecho público.

Sobre el derecho público como una forma de saber teórico
El derecho público es una praxis institucional, pero también una forma de conocimiento de esa praxis. Estos textos identifican esa distinción y ofrecen una mirada crítica sobre los conceptos que articulan este saber.

Paul Kahn, El análisis cultural del derecho: expone el acercamiento al estudio de lo jurídico que sirve de premisa al párrafo anterior.
Carl Schmitt, Teoría Constitucional: expone una teoría sistemática sobre los principales conceptos del derecho público contemporáneo. Yo prestaría particular atención a § 12.
Martin Loughlin, Teoría y valores en derecho público: expone de manera crítica, y tomando una posición al respecto, las diferentes expectativas que concurren al estudio del derecho público hoy en día.
Daniel Bonilla, La economía política del conocimiento jurídico: expone el contraste entre cómo imaginamos la producción de conocimiento jurídico (un diálogo sin fronteras, regulado por la calidad de las contribuciones) y cómo efectivamente es (un monólogo unidireccional en que algunos tienen derecho a hablar y otros, a escuchar).

Sobre la evolución histórica del derecho público europeo.
Nuestro derecho es un injerto en suelo chileno de una centenaria tradición intelectual e institucional europea, cuyos criterios evolucionaron de acuerdo a los procesos históricos en la metrópolis. De ahí que sea necesario comprender dicho contexto histórico.

Harold Berman, La tradición jurídica occidental: explica los orígenes medievales de la tradición jurídica.
Michel Villey, Los orígenes de la noción de derecho subjetivo: formula una tesis sobre los orígenes del individualismo que, aproximadamente desde el siglo XVI, caracteriza teóricamente al derecho público europeo, y que durante el siglo XVIII, pasará a caracterizarlo además políticamente.
Giovanni Tarello, Cultura jurídica y política del derecho: analiza las características conceptuales e ideológicas de la modernidad jurídica.
Leòn Duguit, Las transformaciones del derecho privado y público: explica las características del derecho público vigésimosecular como consecuencia de la industrialización.

Sobre los conflictos históricos que definen al derecho público chileno contemporáneo
El derecho público chileno contemporáneo es, sostengo, una forma de 'nunca más' al gobierno de la Unidad Popular. Por eso, a mi juicio, comprender sus características exige comprender contra qué reacciona el derecho público contemporáneo.

Eduardo Novoa, Crisis en el sistema legal; Eduardo Novoa, Justicia de clase: constituyen el cuestionamiento teórico y político más claro dirigido contra nuestra tradición jurídica en el momento de mayor algidez del conflicto chileno de clases.
Eduardo Novoa, Resquicios Legales: explica la posición jurídica del gobierno de Allende.
Silva Cimma, El TC (1970-1973): analiza críticamente, pero sin asumir una posición políticamente antagónica, la posición jurídica del gobierno de Allende.

Sobre el así llamado neoconstitucionalismo como intento de reconceptualización de las fronteras entre lo jurídico, lo moral y lo político
Esta es la problemática que mayormente suele llamar la atención de los programas de derecho público; lamentablemente, por lo general desde una postura acrítica. Los autores que acá indico han abordado de manera crítica y altamente reflexiva este esfuerzo.

Fernando Atria, La soberanía y el derecho; La ironía del positivismo jurídico; ¿Existen los derechos sociales?: Algunos de los textos básicos para comprender la ambiciosa teoría de Atria, cuya exposición, de momento, definitiva se puede encontrar en el tan esperado libro La Forma del Derecho (aquí la primera parte de una reseña en cinco partes hecha por Roberto Gargarella).
Eduardo Aldunate, La fuerza normativa; aproximación crítica al neoconstitucionalismo; Manuel Núñez: El recurso a los valores en la jurisprudencia del TC: Aldunate y Núñez han logrado construir una sofisticada crítica a la recepción nacional de la teoría y la praxis del "neoconstitucionalismo".

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