02 abril, 2015

Por qué no importa la decisión del Tribunal Constitucional sobre educación y Ley Zamudio

El Tribunal Constitucional resolvió el requerimiento presentado por parlamentarios de derecha contra la reforma educacional. La única causal que dicho órgano acogió fue aquella que consideraba como inconstitucional la disposición legislativa que establecía que los colegios no podrían invocar su libertad de enseñanza como una justificación para discriminar a sus alumnos, afirmación que se entendía que constituía una modificación al artículo 2 de la Ley Zamudio, que, según se dice, hoy en día permite poner la libertad de enseñanza por sobre el derecho a la no discriminación. A mi juicio, sin embargo, la decisión del Tribunal Constitucional no es relevante, y ello por dos razones de distinto orden. Explicarlo me exige decir algunas cosas sobre la aplicación de la Ley Zamudio hasta la fecha.

En el volumen de este año del Anuario de Derecho Público de la UDP aparecerá un estudio que he hecho sobre las sentencias de primera instancia que resuelven demandas por discriminación tramitadas de acuerdo al Título II de la Ley Zamudio. Mi estudio constata que hasta el momento han existido tan sólo 33 sentencias, de las cuales sólo 9 han acogido la demanda respectiva, y entre las cuales tres, a mi juicio, no tienen nada que ver con la discriminación en cuanto fenómeno social (dos son sobre despidos por razones políticas, otra se trata sobre una persona que fue expulsada de la Federación de Rodeo de Chile por haber tenido una pelea con los dirigentes de la misma).

Un pequeño paréntesis. Mi estudio me lleva a afirmar que hay dos problemas con la Ley Zamudio que son de difícil resolución a través de modificaciones legislativas: la primera, hay poco litigio; la segunda, no hay una comprensión de la Ley Zamudio "pro discriminado", a diferencia, por ejemplo, del derecho laboral, donde sí existe una comprensión "pro trabajador" del Código del Trabajo. Estos problemas no son insolubles, pero dado que ellos se sitúan en el ámbito de la cultura jurídica interna, esto es, la cultura de jueces, litigantes y académicos nacionales, pareciera ser que la solución debiera venir desde dentro de estos grupos. Ayudarían, desde luego, ciertas modificaciones, que explicitaran los estándares de prueba en los juicios sobre Ley Zamudio y la posibilidad de dar reparación patrimonial a los demandantes de discriminación; pero si existiese una comprensión "pro discriminado" de la Ley Zamudio, eso no sería necesario.

Volvamos a la discusión educacional. Hay pocas sentencias sobre Ley Zamudio, como he dicho; y de las 33 que han habido hasta el momento, tan sólo tres han recaído sobre colegios. Esa es la primera razón por la cual lo decidido por el Tribunal, en un sentido práctico, cuantitativo, da lo mismo: el litigio sobre antidiscriminación en el ámbito educacional es prácticamente inexistente.

Ahora, demos un vistazo a dichas sentencias. En una, Torres con Colegio Santísima Trinidad, el 1er Juzgado Civil de Concepción ordenó a un colegio católico la reincorporación de una alumna cuya madre, soltera, se emparejó nuevamente. En otra, Silva con Colegio Chañares, el 2o Juzgado Civil de Antofagasta no acogió la demanda de una pareja de padres mormones cuyas hijas fueron rechazadas en un colegio católico por que consideró que los padres no habían demostrado que el rechazo consistía en una conducta discriminatoria. En la tercera, Castillo con Escuela Manuel Anabalón Sáez, el Juzgado de Panguipulli consideró que no se había discriminado a un alumno al expulsarlo por usar el pelo largo debido a que los padres habían aceptado las reglas del colegio al matricular a su hijo.

Desde luego: en la última sentencia, el tribunal aceptó que la libertad educacional primara por sobre el derecho a la no discriminación. Pareciera ser que el proyecto de ley declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional habría evitado ese resultado. Pero no habría logrado evitar el segundo resultado, en el que el tribunal desechó la demanda por considerar que los demandantes no habían satisfecho los estándares probatorios y argumentativos necesarios para condenar.

El segundo caso es más complejo que el tercero, pues puesto junto a las demás 23 sentencias sobre demandas antidiscriminación que rechazan, evidencian que la mayoría de los tribunales que han fallado causas de Ley Zamudio carecen de una comprensión de la misma que esté encaminada a darle efectividad al propósito legislativo de poner fin a la discriminación. Falta algo equivalente, como he dicho, a lo que sí existe en el derecho laboral: una construcción teórica que articule conceptos, principios y reglas de forma tal de estructurar un derecho protector de la parte más débil.

Finalmente, he ahí la segunda razón de por qué da lo mismo la decisión del Tribunal Constitucional. Cuando exista tal concepción "pro discriminado" del derecho antidiscriminación, en ese entonces el objetivo buscado por el proyecto de ley declarado hoy inconstitucional, se logrará a través de una interpretación del artículo 2 de la Ley Zamudio que entienda la libertad de enseñanza de manera estricta y el derecho a la no discriminación de manera amplia, extensiva. En ese sentido, el proyecto de ley era innecesario jurídicamente, pues ordenaba hacer algo que cualquier intérprete puede hacer, como lo demostró la sentencia del juzgado de Concepción.

En resumen, el proyecto de ley hoy declarado inconstitucional era innecesario jurídicamente, pues basta con una comprensión "pro discriminado" del derecho antidiscriminación para lograr su objetivo. La falta de dicha comprensión, de todas maneras, hace que hoy el litigio antidiscriminación sea casi inexistente y muy poco efectivo, por lo que el proyecto hoy declarado inconstitucional no habría tenido mucho campo de aplicación. El proyecto de ley podría haber jugado algún rol simbólico en este proceso de transición desde una cultura jurídica aséptica sobre la discriminación a una "pro discriminado", desde luego. Pero cuando falla un transistor, simplemente hay que buscar otro que funcione.

2 comentarios:

Martina dijo...

En parte no estoy tan de acuerdo con el título de su artículo. De seguro los establecimientos educacionales a partir de ahora se sentirán con mas derecho a discriminar y seleccionar. Pero usted tiene razón en la parte que la ley Zamudio no tenía en ese artículo la eficacia o fuerza necesaria como para ser la herramienta en contra de la discriminacion en materia de selección escolar. Siempre he sostenido que el Recurso de Protección es todavía la mejor arma en este sentido. Hay mucha jurisprudencia en esta materia en las distintas Cortes del país. De todas formas la aplicación del Derecho Internacional es posible aunque algunos jueces lo desconozcan.

fernando dijo...

Gracias por su comentario. Mi columna no aborda la discusión sobre el impacto cultural o simbólico de la legislación antidiscriminación sino la importancia cuantitativa y cualitativa del litigio en sí, por lo que en estricto rigor no estamos en desacuerdo ya que no he dicho nada sobre esa materia. Comparto su intuición de que la legislación tiene una incidencia comunicativa en lo que los actores sociales hacen o dejan de hacer, pero no he logrado encontrar una metodología que permita verificar esa intuición. Creo que lo más adecuado para tal objetivo sería hacer encuestas.

Sobre el recurso de protección, sí estamos en desacuerdo. Tengo una opinión muy crítica sobre la efectividad de la protección en resguardar contra la discriminación, entendiendo por discriminación la desventaja estructural de categorías de sujetos en razón de su identidad adscriptiva. Lo que la protección hace muy bien es combatir la arbitrariedad, que es, en mi terminología conceptual, algo distinto de la discriminación. Estoy preparando un libro sobre derecho antidiscriminación, y allí explicaré con cuidado y detención esta distinción, pero en resumen, y en relación con este caso, podría decir que la discriminación consiste en que haya pocos alumnos inmigrantes o mapuche en colegios particulares, o que a un alumno LGBTI lo cuestionen en un colegio religioso, mientras que la arbitrariedad consiste en que a alguien lo expulsen por hacer una toma en su colegio (precisamente, hubo algunos recursos de protección en esta última materia en Providencia el 2011). En general, los estudiosos rigurosos de la protección, como mi colega Andrés Bordalí, coinciden en que la protección es útil para proteger posiciones jurídicas previamente consolidadas, pero muy inútil para proteger expectativas no formalizadas previamente. De ahí, como digo, que sea un excelente instrumento para repeler las arbitrariedades que pongan en riesgo aquellas situaciones, pero un pésimo instrumento para satisfacer aquellas expectativas.