13 mayo, 2014

Proyecto de Administrador Provisional no es inconstitucional

En este blog llevamos varios años lamentándonos del mal consistente en calificar como inconstitucional cualquier iniciativa a la que uno se oponga. Podríamos agregar esta argumentación a las cuatro estrategias retóricas de la reacción vistas hace dos días. Cuando la derecha se opone a algo y no quiere decirlo abiertamente, o dice que ese algo es perverso, inútil, o riesgoso (las estrategias clásicas de la reacción según Hirschman) o amenaza sutilmente con violencia (la estrategia Barros-Silva) o dice que ese algo es inconstitucional.

Algo similar está ocurriendo con el proyecto de ley de interventor. Varios parlamentarios de derecha "condicionaron su aprobación a la idea de legislar del proyecto de ley que crea el Administrador Provisional en las Instituciones de Educación Superior" a la espera que el Ejecutivo "resuelva los diversos problemas de constitucionalidad de la iniciativa, referidos a la autonomía de las instituciones y las facultades expropiatorias que se le entregan al administrador provisional".

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que este anuncio de los parlamentarios de derecha es irrelevante, pues estos parlamentarios carecen, por sí mismo, de un veto que les permita decidir qué proyectos se tramitan y cuáles no. En esta materia, la Presidente decide si se presenta o no el proyecto (la creación de servicios públicos es materia de iniciativa exclusiva del Ejecutivo), y la mayoría de los diputados presentes en la sala determinan si se acoge la idea de legislar. Los diputados en cuestión, ni son el Presidente, ni constituyen la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados.

El cuestionamiento de que el proyecto es inconstitucional, sin embargo, puede atraer el interés de la opinión pública, o incluso de una mayoría de alguna de las dos cámaras. Por eso es importante refutarlo. Y dado que la derecha no ha elaborado ningún argumento sobre la inconstitucionalidad del proyecto, lo único que hay hasta el momento es la Carta publicada por Carlos Peña en El Mercurio hace dos días. Allí, Peña sostiene tres cosas de carácter constitucional: que el proyecto requiere de quórum de ley orgánica constitucional pues modifica el régimen de autonomía de las instituciones de educación superior; que vulnera la libertad contractual, particularmente el contenido de contratos vigentes anteriores a la futura entrada en vigencia de la ley; y que contiene regulaciones expropiatorias.

En primer lugar, es erróneo sostener que el proyecto en cuestión sea de quórum orgánico constitucional. El artículo 19 Nº 11, tras entregarle a la ley orgánica constitucional la regulación de diversas materias relativas a la educación escolar, concluye señalando que ella también "establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel". Ahora bien, el proyecto de ley no establece requisitos para el reconocimiento oficial de establecimientos de educación superior, sino un procedimiento de fiscalización con posibles consecuencias sancionatorias. Y jurídicamente, un requisito y la sanción de una infracción son dos cosas distintas. A tal punto se trata de cosas distintas, que la sanción prevista no castiga incumplimientos de requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos, requisitos que son de carácter jurídico-administrativo, sino que castiga situaciones que impidan o afecten gravemente el desempeño de las labores educacionales de la institución. Son, insisto, conceptos jurídicos distintos.

En segundo lugar, Peña afirma que "las reglas del proyecto que alteran contratos en curso carecerán de efecto respecto de todos los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia". Esto se debe a que Peña está empleando los criterios de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, que efectivamente impide cambiar "las reglas del juego" de los contratos. El problema con la argumentación de Peña es que cuando dicha ley entró en vigencia, la Constitución garantizaba "la inviolabilidad de todas las propiedades". En cambio, la actual Constitución determina que la ley puede establecer el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Estas amplias facultades provienen del derecho francés de fines del siglo XIX, y fueron incorporadas a nuestro orden constitucional en 1925 y reforzadas a través de la reforma constitucional de 1967, la que posibilitó la reforma agraria. Otra cosa es que hayan estado dormidas durante las últimas tres décadas. En consecuencia, la Constitución no reconoce la intangibilidad de los derechos emanados del contrato, sino que posibilita en todo momento la modificación de los contenidos de los contratos por parte del legislador.

En tercer lugar, se comprenderá que difícilmente podrá, ante dicha concepción constitucional de la propiedad, sostenerse que se trata de una expropiación regulatoria. ¿Y qué es una expropiación regulatoriaComo he dicho anteriormente, es un invento de Libertad y Desarrollo. O, mejor dicho, una importación conceptual de Estados Unidos, donde se habla de "regulatory takings". En Estados Unidos, los académicos hablan de los "regulatory takings" (de regulaciones que, de tan intensas que son, llegan a transformarse en expropiaciones), pero las cortes casi no aceptan ese argumento. En Chile, fruto del trabajo de los abogados vinculados a Libertad y Desarrollo, algunas cortes han llegado a aceptar esta tesis. Es, insisto, una tesis de algunos abogados, pero no una conclusión evidente a la luz del texto vigente en materia de propiedad. Más bien, el texto del artículo 19 Nº 24 de la Constitución no da espacio para sostener que haya regulaciones que sean expropiatorias. La ley establece el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad, y a los modos existentes de disponer de la propiedad la ley agregará uno: mediante la gestión del Administrador Provisional y el Administrador de Cierre.

En resumen, el proyecto de ley de Administrador Provisional no es inconstitucional. No, al menos, a la luz de un análisis jurídico. Por supuesto, esto no significa que el proyecto no pueda ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En temas de esta trascendencia e interés político, el Tribunal Constitucional ha demostrado actúar como una genuina tercera cámara política (no como un tribunal), de mayoría opositora. No sería raro que los parlamentarios de derecha intentaran resolver esta discrepancia allí donde sí cuentan con una mayoría.

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