22 mayo, 2014

La Reforma Tributaria no es inconstitucional (Parte V)

Hoy comentaré el argumento contra la constitucionalidad de la renta atribuida entregado por Arturo Fermandois en El Mercurio (aquí). El argumento de Fermandois consiste en sostener que la renta atribuida es inconstitucional porque ella "entra en severo conflicto con la esencia misma" del "derecho de asociación".

¿Cómo ocurre según Fermandois este metafísico choque entre la renta atribuida y la "esencia misma" de aquel derecho? Ocurre cuando "la ley viene aquí a desconocer y a sustituir a los órganos de decisión de las sociedades" atribuyéndole "una renta a las personas naturales que integran la agrupación, sea que la perciban o no la perciban, sea que la sociedad haya decidido distribuirla o bien invertirla, capitalizarla o prestarla".

Concedámosle a Fermandois que, efectivamente, hay un desconocimiento de la voluntad de la sociedad. ¿Significa que con ello se ha afectado "la esencia" de la libertad de asociación? Difícilmente. Más bien, no. El problema con la argumentación de Fermandois es que ella incurre en la falacia de confundir la parte con el todo. Un aspecto de la libertad de asociación, la posibilidad de tomar decisiones sobre la distribución de utilidades, no es igual a la libertad de asociación como un todo. A tal falacia, el lenguaje cotidiano le llama exageración.

Por cierto, la terminología medieval de "la esencia" del derecho no contribuye a clarificar el rol que Fermandois le atribuye a la distribución de utilidades respecto de la libertad de asociación. Que la Constitución lo emplee no es un argumento en su favor, pues, como sabe cualquier jurista , una cosa es el discurso de las normas y otra cosa es el discurso sobre las normas.

Pero dejemos la discusión sobre epistemología jurídica para después. Lo importante es tratar de entender por qué Fermandois afirma que "la renta atribuida remueve la piedra angular sobre la que se construye la libertad de asociarse". En su argumentación, Fermandois afirma que "el pago de impuesto a la renta" es "el más importante de los efectos tributarios". Estamos de acuerdo en ello. El problema es que es ese el contexto que Fermandois escoge para invocar el libre albedrío de la sociedad, la cual según él debiera ser soberana en la determinación de los efectos impositivos de su ejercicio comercial. Y ahí comete un error gravísimo. La determinación de las consecuencias tributarias de la actividad comercial es, y no puede sino ser, una potestad del legislador. No hay libertad, esto es, libre albedrío en materia de impuestos: lo que hay es principio de legalidad, entendido como el sometimiento a los contenidos generales y abstractos determinados por el legislador para todos los ciudadanos por igual. Claro, el principio de legalidad ha sido burlado todos estos años a través de mecanismos que permiten que quien cuente con una asesoría tributaria pague menos impuestos de lo que el legislador ha querido. Que eso, que es elusión, sea ahora transformado en un atributo esencial de la libertad contractual, es un esfuerzo ideológico por distorsionar los principios del derecho público.

El legislador no vulnera la libertad o derecho de asociación al atribuirle a la actividad económica de la sociedad las consecuencias que el legislador ha determinado. Las sociedades comerciales nunca han tenido el derecho de determinar por sí mismas las consecuencias impositivas de su actividad económica. Al terminar con el FUT, el Proyecto de Reforma Tributaria propone que a partir de ahora se tribute anualmente por todas las utilidades obtenidas por la empresa en su actividad comercial. Eso no vulnera ningún derecho.

Ahora, hasta aquí hemos discutido concediéndole a Fermandois que el mecanismo de la renta atribuida se entromete con las decisiones de la empresa (lo que, según he dicho, es perfectamente constitucional pues la empresa no tiene un derecho constitucional a atribuirle consecuencias tributarias a su actividad comercial). Hay, eso sí, un problema con su descripción del hecho en discusión, que sugiere una lectura apresurada del texto del Proyecto de Ley. Como expliqué ayer (aquí), la renta presunta le autoriza al SII a desconocer la distribución de utilidades determinada por la propia empresa. ¡Resulta que lo que afirma Fermandois es equivocado! ¡Los "órganos de decisión de las sociedades" sí pueden tomar decisiones relevantes "para efectos tributarios"! Lo que ocurre es que, como expliqué ayer, dichas decisiones podrán ser desconocidas por el SII sobre la base de criterios establecidos en la ley, a través de procedimientos que garantizan el debido proceso. Pero el default aquí es que la decisión la toma la sociedad. En su defecto, cuando el SII estima que dicha decisión permitió eludir impuestos, el SII hará la atribución (ahí recién aparece la famosa renta atribuida). Y, a su vez, el juez se involucrará cuando la sociedad reclame de dicha atribución.

Fermandois afirma que, como resultado de la renta atribuida, "[e]n la práctica no habrá diferencia" entre "las personas jurídicas" y "las personas naturales que la forman". ¿Cómo se articula esa afirmación con la existencia de un sistema de impuesto a la renta integrado? Según el SII (aquí), "la carga tributaria total de las rentas se determina a nivel de propietario final, constituyendo dicho impuesto un adelanto o anticipo de los impuestos finales". En la actualidad, debido a la existencia de un sistema integrado, según el cual en la práctica no hay diferencia entre las personas jurídicas y las personas naturales que la forman, lo que tanto alarma a Fermandois. O, más bien, hay una diferencia, pero que parece no preocuparle: la diferencia es que las empresas no tributan, mientras que las personas naturales, sí.

Podríamos dedicarle más tiempo a otras excentricidades de la columna, como su cita de datos descontextualizados (cuál fue la primera Constitución en contener el derecho de asociación, qué dijo la Corte Suprema de Estados Unidos sobre las sociedades). Sería bueno, en todo caso, saber qué quiso decir el autor al asociar la fecha 1814 con el nombre Von Savigny y la idea de que "la persona jurídica es un ente distinto de las personas que la conforman". Una posibilidad es que Fermandois piense que Savigny nació en 1814; el problema es que el Savigny que nació en 1814 fue Karl Friedrich von Savigny, diplomático prusiano, quien no es recordado por su producción jurídica. Otra posibilidad, la más obvia, es que Fermandois piense que el jurista alemán Friedrich Carl von Savigny, padre del anterior, escribió en 1814 algo relacionado con las personas jurídicas. Pero ahí también hay un error. El texto escrito por Savigny en 1814 es "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia". Y lo que Savigny escribió sobre personas jurídicas, y a lo que Fermandois podría estar refiriéndose, está contenido en su "Sistema del Derecho Romano Moderno", Volumen Segundo, Libro Segundo, acápites 85 a 102, publicado en 1840 (aquí). Hay que poner más cuidado con las referencias históricas...

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