26 marzo, 2011

El Tribunal Constitucional ante el matrimonio homosexual. ¿Está viva la Constitución?

Como es sabido, en Chile la ley define el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Dicha definición, sin embargo, ha empezado a ser objeto de discusión ante el Tribunal Constitucional a partir del mes de enero de este año. El resultado de este procedimiento nos dejará en claro una pregunta fundamental: qué rol tiene el Tribunal Constitucional en el contexto de las instituciones democráticas.Como el lector se habrá dado cuenta, hasta el momento el foco de la discusión pública sobre la materia ha estado en los derechos de las minorías sexuales y la conveniencia de buscar su protección mediante la judicatura. Sin embargo, quiero sugerir que dicha discusión debe estar precedida por una reflexión sobre la naturaleza de la Constitución y el rol que respecto de ella debe jugar el Tribunal Constitucional. De dicha reflexión surgirán con claridad respuestas no sólo a la discusión sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino también a otras cuestiones similares.
Existen dos respuestas básicas a la pregunta de qué es una Constitución. Una de ellas, hegemónica desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y sustentada por sus partidarios, es considerar a la Constitución como una ley más, dotada de “fuerza normativa” y cuyos contenidos pueden ser aplicados de manera directa por la judicatura. Para quienes sustentan esta teoría, órganos como el Tribunal Constitucional deben ejercer sus funciones de la misma manera que los sacerdotes pre-conciliares: de espaldas a los fieles, mirando hacia el altar. Dicho de forma menos metafórica, creen que al interpretar las normas constitucionales el Tribunal Constitucional debe considerar únicamente materiales de carácter estrictamente jurídico, tales como el texto constitucional o los pronunciamientos pasados del mismo Tribunal, ignorando el contexto social dentro del cual dichas normas existen y son aplicadas. Como observan algunos teóricos, para esta visión la Constitución sería una “mano muerta” que controla el presente.
Una respuesta distinta consiste en creer que la Constitución es, por sobre todo, una decisión sobre el titular de la soberanía y la forma en que ella se debe ejercer. En Chile, sociedad política que en el artículo 4º del texto constitucional se define a sí misma como una república democrática, el sujeto político titular de la soberanía es la ciudadanía o, como la denomina el texto constitucional en su artículo 5º, la nación. Al hablar de nación, el texto constitucional nos recuerda que dicho soberano vive en un eje temporal, uniendo a las generaciones pasadas, presentes y futuras. Quienes vean la Constitución de esta manera, creerán que el Tribunal Constitucional debe ejercer sus atribuciones constitucionales mirando directamente hacia la ciudadanía intergeneracional; y por lo tanto, que debe interpretar las normas constitucionales tomando en consideración la evolución a lo largo del tiempo de las instituciones jurídicas y la realidad social dentro de la cual ellas están insertas actualmente. Esto es lo que se denomina, en pocas palabras, una Constitución viva.
Ahora bien, ¿qué tienen que ver estas consideraciones de teoría constitucional con el matrimonio entre personas del mismo sexo? Muy simple. Una teoría de la Constitución viva sostiene que el Tribunal Constitucional, en primer lugar, deberá cautelar que todos los integrantes del soberano político gocen de igual consideración y respeto; y en segundo lugar, deberá preocuparse por acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por dicho soberano. Privar de la posibilidad de contraer matrimonio a algunos es privar a una parte de la sociedad chilena, es decir a una parte del soberano político, de la misma consideración y respeto de que goza el resto de la sociedad. Preservar la institución del matrimonio tal como ella fuera configurada al momento de la redacción del Código Civil es no acomodar las instituciones a los cambios sociales y culturales experimentados por la sociedad chilena, cambios que en materia de respeto por la orientación sexual se han acelerado particularmente en la última década. Por ambos motivos, si la Constitución está viva, el Tribunal Constitucional debe fallar a favor de las parejas del mismo sexo que desean contraer matrimonio.
Para terminar, quisiera referirme a una objeción que más de alguno planteará. Sin duda, el Congreso debiera tener en cuenta las consideraciones anteriores y revisar la legislación matrimonial. Ello no obsta, sin embargo, a que el Tribunal Constitucional las ignore al momento de ejercer sus funciones. Dado que la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes forma parte de nuestras instituciones, entonces ella debe ser ejercida de una forma consistente con la definición del titular de la soberanía. Las únicas alternativas compatibles con la soberanía popular son, o bien abolir la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, o bien que ella sea ejercida por el Tribunal Constitucional protegiendo la igual consideración y respeto de todos los ciudadanos y acomodando las instituciones existentes a los cambios sociales y culturales.

No hay comentarios.: