28 febrero, 2010

La disolución de la normalidad a manos de la excepción

La teoría política y constitucional liberal nos quiere hacer creer que la vida en sociedad y su expresión jurídico-política, el Estado, existen en una dimensión de normalidad y regularidad interrumpida de vez en cuando por momentos excepcionales, por quiebres de la regularidad. Sin embargo, como el terremoto de este fin de semana nos lo recuerda, eso es un error. Las sociedades humanas están erigidas en los márgenes de la destrucción y el caos, y si hay algo que debiera merecer el calificativo de “normal” es el caos. Incluso en los momentos en que aquél no se presenta desembozadamente, su sombra planea sobre nuestras cabezas silenciosa, pero presentemente. Como afirma Walter Benjamin en su “Sobre el Concepto de Historia”, “En lo que para nosotros aparece como una cadena de acontecimientos, [el Ángel de la Historia] ve una catástrofe única, que arroja a sus pies ruina sobre ruina, amontonándolas sin cesar.”
Una vez más, y tal como en la reflexión sobre Haití que escribiera hace unas semanas, el punto de referencia aquí es la teoría política de Thomas Hobbes expresada en su libro Leviatán. No podría ser de otra forma, pues es precisamente a él a quien remiten en última instancia tanto las corrientes de pensamiento liberal como aquellas que, en ausencia de un mejor apelativo, podríamos describir como teorías de la excepción. Hobbes, al caracterizar el estado de naturaleza como aquel donde la vida es “solitaria, pobre, desgraciada, brutal y corta”, no hace sino describir la existencia de la mayor parte de los individuos pertenecientes a la especie humana desde que ésta es tal. A lo largo de la historia tan sólo una minoría privilegiada de individuos ha escapado a ese destino. Probablemente el mayor número de ellos , de nuevo en términos totales, pertenezcan a las clases medias de las democracias industrializadas de los últimos dos siglos. En cambio para la gran mayoría de los seres humanos vivir ha significado ser esclavizados, enviados a la guerra, morir de inanición o de peste, ser mano de obra barata y perecer de alguna enfermedad embruteciente en alguna mina de sal o de carbón.
Aun para quienes han escapado a ese destino, aun para quienes viven en democracias avanzadas y en países industrializados, la sombra del caos se mantiene vigilante a la vuelta de la esquina. El caos se viste con muchos, diversos ropajes. Algunas veces con formas jurídicas; otras, se presenta envuelto en el manto de la política; en ocasiones, da rienda suelta a la anomia social, a las convulsiones masivas y desatadas. En todos estos casos pone en duda la existencia de una normalidad, incluso una normalidad burguesa.
Jurídicamente, y como sostiene Giorgio Agamben en su libro “Estado de Excepción”, a lo largo del siglo XX en las democracias contemporáneas el uso de mecanismos de excepción para gobernar se ha transformado en una regularidad más que en una anomalía. Esto incluye la práctica de legislar mediante decretos del poder Ejecutivo, que entre nosotros tantas discusiones ocasionara. Baste recordar que la práctica de emitir Decretos con Fuerza de Ley era absolutamente inconstitucional hasta su regulación mediante reforma constitucional en 1970. Esto hace que muchos de los edificios que se desplomaron o se trizaron en el reciente terremoto deban su existencia a un instrumento jurídico formulado al margen de la legalidad vigente: los DFL 2, cuyo nombre no es sino la abreviación de Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 31 de julio de 1959.
La política también suele ser causa habitual de momentos de excepción. La teoría social que respalda a la teoría política y constitucional liberal pareciera asumir una sociedad estática, una sociedad carente de relaciones de poder, de relaciones hegemónicas. Bajo este presupuesto el poder se ejerce desde los procedimientos estatales, cuyo mandato se renueva electoralmente cada ciertos años. Nada más distante de la realidad, donde el contenido de la legalidad se disputa todos los días en reuniones sociales, en medios de prensa, en debates informales, en la forma en que juzgamos a los demás. Por supuesto, todas estas relaciones de poder giran en torno a antagonismos que en última instancia pueden escapársenos de las manos y terminar destruyéndonos, o haciéndonos destruir al otro. El ejemplo de Chile en los años 70’ es pertinente. La política, decía Carl Schmitt, gira en torno a la distinción entre amigos y enemigos, y ésta en última instancia depende a su vez de la eventualidad de hacer morir o ser muerto. De nuevo, el caos parece estar más presente de lo que quisiéramos –o se nos quisiera hacer– creer; si no está inmediatamente presente, es al menos precondición de nuestro arreglo político y de sus transformaciones.
La sociedad, por su parte, también puede fácilmente dar rienda suelta al descontrol. Períodos de locura colectiva abundan, incluso en medio de nuestra normalidad burguesa. Ritos colectivos, ceremonias religiosas, eventos deportivos, el paganismo de las fiestas, son todos mecanismos para canalizar en momentos de aparente normalidad aquello que nos hace humanos: el deseo de satisfacer al mismo tiempo nuestra necesidad de orden y nuestra pasión por la destrucción. Sin embargo, de vez en cuando las cosas se nos escapan de las manos –de nuevo– y, por algún motivo, surgen períodos de anomia caracterizados por la disolución de los estándares de moralidad habituales.
Sin lugar a dudas uno de los momentos en que este descontrol aflora con mayor facilidad es en estados de catástrofe. Cualquier declaración ajustada a procedimientos constitucionales de esta situación tan sólo es una reacción, siempre tardía, a lo que las masas humanas ya se han encargado de aseverar. Sea en Buenos Aires durante el colapso del 2001, o en Concepción durante el reciente terremoto, el saqueo, la acción colectiva por definición junto al ajusticiamiento popular, marca el momento en que la masa humana determina por sí y ante sí que ha llegado el momento de aplicar la antigua doctrina del estado de necesidad, exculpatoria por su propia naturaleza de toda violación de derechos individuales. Ante esta declaración plebeya de estado de excepción, el Estado Moderno y quienes junto a él se sitúan sólo pueden responder con su propia declaración. Así el Estado de Sitio es establecido, y con ello nuevos decretos exculpatorios de la violación de derechos individuales. Como la lucha es desigual, y salvo momentos que por lo mismo son calificados de históricos –París en 1789, 1848, y 1871; Petrogrado en 1917–, suelen ser las masas las que son aplastadas por las fuerzas de orden.
El mayor desafío, en efecto, de un Estado que reclama para sí el monopolio de la violencia es tener la capacidad de defender ese privilegio en los momentos de mayor excepcionalidad. El Estado Haitiano, como argumentaba en mi anterior columna, ha fracasado en ese intento y por esto debe ser despejado de su titularidad. En lugar de destinar obras de caridad y poner a Quincy Jones a grabar una canción con seudofamosos, los ciudadanos de los países desarrollados debieran estar liderando una campaña de opinión pública para que la ONU reclame para sí el territorio de Haití y establezca algún tipo de protectorado, creando un precedente para todos aquellos estados fallidos que sean incapaces de proveer a sus ciudadanos de seguridad, de poner freno aunque sea mínimamente al estado de naturaleza. El Estado Chileno, en estos momentos, se está batiendo contra la amenaza que toca nuestras propias puertas. Las imágenes de saqueos en Concepción nos recuerdan que la anomia está constantemente esperando agazapada para saltar sobre nuestra yugular. Las imágenes de destrucción que nos asombran estos días, finalmente, nos recuerdan que el caos humano producido por el derecho, la política, y la sociedad encuentran su mejor aliado en la fuente de entropía por definición: la naturaleza. Nada mejor que un terremoto para recordarnos que nadie sino la naturaleza es nuestro principal enemigo, nuestra principal debilidad, y que no debemos descansar sino hasta doblegarla por completo a nuestros pies.

12 febrero, 2010

Expropiación Regulatoria

El año pasado hubo una discusión entre J.F. García y J. Contesse sobre la 'izquierda jurídica'. Sin embargo, salvo quizás el libro de R. Cristi sobre Jaime Guzmán, poco hay escrito desde una perspectiva crítica y académica sobre la 'derecha jurídica'.
Uno de los temas característicos de la 'derecha jurídica' contemporánea ha sido la importación de la categoría norteamericana de los "regulatory takings" o expropiación regulatoria. Ha pasado a ser uno de los caballos de batalla favoritos de Libertad y Desarrollo. Ha sido utilizado, sobre todo, en materia urbanística.
A lo largo de este proceso, la derecha jurídica le ha dado a los "regulatory takings" un bombo que en Estados Unidos ciertamente no tiene. Así, por ejemplo, se concluye de la lectura de artículos recientes sobre el tema publicados en Estados Unidos. De muestra, un botón: "The fact that few clear guidelines have been established by the United States Supreme Court in the areas of the substantive, adjective, and remedial law of regulatory takings—even as it generally set a new property-rights course—has created dilemmas for state supreme courts as they have struggled with regulatory takings cases." (Robert J. Hopperton, Ohio Supreme Court Regulatory Takings Jurisprudence: An Analytical Framework, 29 Cap. U. L. Rev. 321, 323-24).
No es la primera vez en la historia, por supuesto, que se trata de abordar la discusión sobre la regulación pública de la propiedad. La primera gran discusión sobre el tema fue la abolición de los mayorazgos, que como cualquiera puede recordar de las clases de Historia de Chile, fue inútilmente intentada por O'Higgins y sólo sería lograda mediante un proyecto de ley aprobado durante el gobierno de Manuel Montt.
Con ocasión de la tramitación de dicho proyecto, el Senador y prestigioso jurista Andrés Bello defendió en sesión del Senado de 5 de Julio de 1852 el proyecto de ley sobre "exvinculación de propiedades" en los siguientes términos, muy cercanos a los que años más tarde usaría Eduardo Novoa para defender las expropiación de la gran minería del cobre:
"Suponiendo que los mayorazgos perdieran una parte de su valor real, o que no recibieran todo lo que los fundos puedan producir, ese cercenamiento sería una especie de indemnización debida al órden público; porque los mayorazgos se han sostenido a expensas de la conveniencia pública, pues jeneralmente se han fomentado con perjuicio, o al ménos con descuido de los otros miembros de la familia." (Andrés Bello, Introducción, en 9 Obras Completas v, xci [1885]).
La revisión del conflicto histórico en torno al mayorazgo puede aportar adicionales antecedentes para la discusión de las regulaciones expropiatorias y en general del ejercicio de las potestades regulatorias del legislador.

El gabinete “apolítico”, ¿presagio de fracaso político?

La prensa de opinión se ha llenado de declaraciones de buenos deseos para el Gabinete que junto a Piñera iniciará sus funciones el 11 de Marzo próximo. Tales comentaristas debieran abstenerse de formular tantos deseos a diestra y siniestra. “Desear” es un resabio de chamanismo, de pensamiento mágico; de creer que si uno “desea” con intensidad un cierto algo, ese algo va a ocurrir. Desde luego, nuestro lenguaje cotidiano le asigna otra función al concepto de “desear”, esto es el de expresar o manifestar afecto. Cuando le “deseamos” un buen día a alguien, en realidad le estamos performativamente expresando nuestra buena voluntad a ese alguien. Pero eso sólo funciona con quienes tenemos afecto. A menos que la prensa de opinión y los comentaristas de contingencia hayan perdido el sentido de la proporción, bueno sería que dejaran de “desearle” suerte al gabinete y se concentraran más bien en analizar seriamente los conflictos de intereses anidados en aquel, así como las debilidades de su composición preeminentemente gerencial.
En este blog, hemos prestado anteriormente atención a los nacientes conflictos de intereses de los futuros ministros. En esta oportunidad le daré un vistazo a las debilidades políticas del nuevo gabinete ministerial. Desde luego, lo que salta a la vista en un gabinete gerencial –y la propia dirigencia de derecha había previsto, con anterioridad al anunciamiento presidencial– es la débil “muñeca” y experiencia política de los nuevos ministros. Una cosa es desempeñarse hábilmente como abogados, gerentes, docentes, dentro de las reglas establecidas de un orden social determinado (el foro, la empresa, la sala de clases). Otra cosa distinta es desempeñarse hábilmente en aquel espacio donde las reglas que dan origen a dichas esferas se negocian, se delibera sobre ellas, se vota sobre ellas, y están constantemente sujetas a revisión. El riesgo de poner a cargo de un ministerio a un cincuentón acicalado con menos experiencia política que un dirigente universitario, es evidente.
Ahora bien, además de esa debilidad el gabinete gerencial posee una segunda, menos visible a primera vista. La premisa a la cual se hace evidente es la siguiente: el éxito o fracaso político de un presidente puede juzgarse a la luz de su capacidad de instalar como su sucesor a uno de sus colaboradores directos. Esto, porque la continuidad de largo plazo de las políticas implementadas por el ejecutivo depende en gran medida de la cercanía de quienes le suceden. Así es posible establecer un continuo, donde el ideal es que uno de sus ministros (definidos por nuestra Constitución como “colaboradores directos” del Presidente) o el Vice Presidente (si incluimos, por ejemplo, a Estados Unidos) sea quien suceda al Presidente, mientras que el fracaso absoluto consiste en que ninguno de quienes compitan por la sucesión se identifiquen con el Presidente saliente. En este sentido, presidentes políticamente exitosos han sido Eduardo Frei, sucedido por su Ministro de Obras Públicas Ricardo Lagos; Ricardo Lagos, sucedido por su Ministra de Salud y de Defensa Michelle Bachelet; o Ronald Reagan, sucedido por su Vice Presidente George H. W. Bush; o incluso Néstor Kirchner, sucedido por su esposa Cristina Fernández. De rango medio es aquel Presidente que no ve a ninguno de sus colaboradores directos competir por la sucesión, pero sí a algún miembro de su coalición; como por ejemplo, George W. Bush o Michelle Bachelet. Si dicho miembro de su coalición triunfa, estamos igualmente frente a un presidente exitoso; si pierde, estamos frente a un presidente fracasado, incapaz de traducir en resultados electorales su propio gobierno. Un fracaso absoluto es el de Carlos Ibáñez, que no fue capaz siquiera de ver a algún partidario suyo entre quienes competían por sucederle.
Desde luego, este éxito o fracaso depende de una serie de circunstancias. No es algo que se resuelva dentro de los tres meses anteriores a las elecciones. El Presidente ha de tener esto en mente desde el día en que triunfe en las elecciones, dado que los liderazgos de continuidad no surgen de la noche a la mañana. Lo más importante es que escoja a sus colaboradores directos pensando en esta eventual continuidad; en abrir el juego para que alguno de sus ministros cobre alas propias. Para lograr esto, el Presidente ha de tener mirada de largo plazo y no temer a que sus colaboradores tengan “agenda propia”, como se acostumbra decir.
Y es aquí donde, con su gabinete gerencial, Piñera se farreó tanto la oportunidad de renovar los liderazgos de la derecha como de generosamente compartir la pelota con nuevos jugadores. Piñera privilegió nombrar a sus amigotes de Economía UC de hace 30 años y a sus socios comerciales por sobre nombrar sólo ministros con “futuro político”, entendiendo por tales personas ya reconocidas como líderes políticos pero que hasta el momento no habían tenido acceso de primera línea al proceso político. En esta categoría sólo entran Ena von Baer y Felipe Kast. Todo el resto, y salvo algún imprevisto (los cuales, desde luego, ocurren en política) son personas a las cuales ya se les pasó el cuarto de hora dado que carecen de redes partidarias que les vayan a dar juego.
Este tipo de ministros, desde luego, no le van a hacer sombra a Piñera y probablemente cumplirán al pie de la letra lo que éste les pida. Pero no le dan continuidad de largo plazo a la derecha. Estoy dispuesto a pronosticar que ninguno de los miembros de este gabinete va a ser candidato presidencial en el próximo ciclo. En este sentido, el gabinete de Piñera nos recuerda al de Michelle Bachelet; cuyo estilo de trabajo con los ministros fuera definido por la prensa en su momento como secretista y paranoico, y que sin duda pavimentó el camino para su fracaso políticamente hablando según el concepto aquí expuesto. Sin duda, esta debilidad política del gabinete gerencial es una muy mala noticia para la derecha. Pero, a contrario sensu, es muy buena para la oposición. El desafío de aquella será generar liderazgos presidenciales desde la invisibilidad que da ser oposición; algo que la derecha sólo logró haciendo correr al dueño de un canal de televisión.

Sobre la proposición “ser director de una empresa no es lo mismo que ser dueño de aquella” (y a propósito del nuevo Ejecutivo)

Ante la conformación del nuevo Ejecutivo, cuya cabeza (Sebastián Piñera) y plana mayor (el Gabinete) ya están definidos, surge la pregunta sobre la existencia de conflictos de intereses entre aquellos y las actividades reguladas que caen bajo su jurisdicción. Al poco pudoroso despliegue de intereses que trae bajo el brazo nuestro Presidente electo cual marraqueta mohosa, se agregan casos de laboratorio como los de Jaime Mañalich, Ministro de Salud y hasta el día de hoy Director de la Clínica Las Condes, o de Alfredo Moreno, nuevo Canciller y que estuviera a cargo de la expansión internacional de Falabella. Desde luego, el hecho de que Mañalich y Moreno no sean dueños de dichas empresas sino que hayan simplemente desempeñado cargos directivos debiera aminorar el peso de una eventual acusación de incompatibilidad de intereses con sus nuevos cargos. ¿O no?
Esta objeción hay que leerla a la luz la fase actual de desarrollo del capitalismo. En ésta, la propiedad de las empresas se encuentra dispersa entre incontables accionistas. A consecuencia de ello, paradoja de paradojas, en muchos casos los propietarios mismos de dichos “medios de producción” se encuentran “alienados” respecto de ellos; tal como según el clásico análisis de Marx, el trabajador se encuentra respecto de los frutos de su propio trabajo.
En la fase actual de desarrollo del capitalismo, quien suele estar en mayor condición de identificarse con tales medios de producción es la figura del “capitán de empresa”: el director o ejecutivo. Este personaje es usualmente el único de quien puede decirse con propiedad que desarrolla un interés personal en el destino de su creación. El capitán de empresa, tal como el capitán de guerra de la Italia del siglo XVI, invierte sus talentos y prestigio en una actividad que, si bien realizada a nombre de otros, encuentra como único rostro visible el suyo propio.
Que la polvareda no nos confunda: el alto ejecutivo o director de empresas no es un asalariado con un sueldo millonario, sino más bien el único participante de la empresa contemporánea que no se encuentra alienado respecto de su trabajo, y que a través de aquel puede dar expresión a su personalidad. El dueño de un paquete accionario puede desligarse fácilmente de su propiedad y mediante ello de sus intereses en ellas, siempre que se lo proponga; el caso de Piñera muestra lo difícil que para algunos ello resulta. En cambio, el capitán de empresa, aunque renuncie a su función anterior, permanece identificado biográficamente con ella.
En consecuencia, al criticar y eventualmente regular la incompatibilidad de intereses, la política y el derecho contemporáneos han de abandonar el paradigma decimonónico de la propiedad de los medios de producción y adoptar un nuevo enfoque que de cuenta del rol central que el capitán de empresa juega. Regulaciones que impiden a los reguladores ejercer funciones en el mercado regulado durante cierto plazo después de su salida de funciones reguladoras son un ejemplo correcto. Es lamentable que, al escoger cargos de confianza exclusiva de su nueva función, Piñera haya preferido obviar estos estándares de ética pública. No es, sin embargo, una sorpresa: él mismo ha rechazado someterse a ellos.