12 febrero, 2010

Expropiación Regulatoria

El año pasado hubo una discusión entre J.F. García y J. Contesse sobre la 'izquierda jurídica'. Sin embargo, salvo quizás el libro de R. Cristi sobre Jaime Guzmán, poco hay escrito desde una perspectiva crítica y académica sobre la 'derecha jurídica'.
Uno de los temas característicos de la 'derecha jurídica' contemporánea ha sido la importación de la categoría norteamericana de los "regulatory takings" o expropiación regulatoria. Ha pasado a ser uno de los caballos de batalla favoritos de Libertad y Desarrollo. Ha sido utilizado, sobre todo, en materia urbanística.
A lo largo de este proceso, la derecha jurídica le ha dado a los "regulatory takings" un bombo que en Estados Unidos ciertamente no tiene. Así, por ejemplo, se concluye de la lectura de artículos recientes sobre el tema publicados en Estados Unidos. De muestra, un botón: "The fact that few clear guidelines have been established by the United States Supreme Court in the areas of the substantive, adjective, and remedial law of regulatory takings—even as it generally set a new property-rights course—has created dilemmas for state supreme courts as they have struggled with regulatory takings cases." (Robert J. Hopperton, Ohio Supreme Court Regulatory Takings Jurisprudence: An Analytical Framework, 29 Cap. U. L. Rev. 321, 323-24).
No es la primera vez en la historia, por supuesto, que se trata de abordar la discusión sobre la regulación pública de la propiedad. La primera gran discusión sobre el tema fue la abolición de los mayorazgos, que como cualquiera puede recordar de las clases de Historia de Chile, fue inútilmente intentada por O'Higgins y sólo sería lograda mediante un proyecto de ley aprobado durante el gobierno de Manuel Montt.
Con ocasión de la tramitación de dicho proyecto, el Senador y prestigioso jurista Andrés Bello defendió en sesión del Senado de 5 de Julio de 1852 el proyecto de ley sobre "exvinculación de propiedades" en los siguientes términos, muy cercanos a los que años más tarde usaría Eduardo Novoa para defender las expropiación de la gran minería del cobre:
"Suponiendo que los mayorazgos perdieran una parte de su valor real, o que no recibieran todo lo que los fundos puedan producir, ese cercenamiento sería una especie de indemnización debida al órden público; porque los mayorazgos se han sostenido a expensas de la conveniencia pública, pues jeneralmente se han fomentado con perjuicio, o al ménos con descuido de los otros miembros de la familia." (Andrés Bello, Introducción, en 9 Obras Completas v, xci [1885]).
La revisión del conflicto histórico en torno al mayorazgo puede aportar adicionales antecedentes para la discusión de las regulaciones expropiatorias y en general del ejercicio de las potestades regulatorias del legislador.

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