17 abril, 2008

El mito de la Justicia Constitucional

La justicia constitucional es un gran mito. Nace de una ontología constitucional equivocada: creer que los asuntos fundamentales en derecho constitucional tienen existencia substancial; que las respuestas estan ahí, al alcance de la mano. Eso es un error. La interpretación de la constitución es absolutamente política, y por lo tanto debe estar a cargo de los órganos políticos.
Claro, se me dirá, ¿qué pasa si en ejercicio de sus potestades los órganos políticos se exceden? Bueno, pues esa es la discusión: en qué momento se han excedido. Por ejemplo, a mí me parece que redistribuir la riqueza mediante diversos mecanismos regulatorios es un imperativo a la luz de los deberes del Estado, mientras a otros constitucionalistas les parece que las leyes regulatorias son expropiatorias (por ejemplo la ley que regula los bienes declarados patrimonio cultural). ¿Quién tiene la razón?

La pregunta no puede ser el qué, sino que debe ser el cómo: cómo resolver esos desacuerdos. No entregándole poderes a un Tribunal Constitucional, por cierto.

Ahora bien, ¿qué pasa si los participantes del proceso politíco -el parlamento, el ejecutivo, las mayorías- tratan de intervenir el proceso político mismo excluyendo personas, reduciendo las garantías de dichos procesos, restringiendo la oportunidad de participar plenamente en éste al obstaculizar la organización política o la transmisión de ideas? Para eso yo crearía un Tribunal Democrático, una cosa como el TC pero exclusivamente encargado de custodiar el proceso político. Eso sí, no de reemplazarlo.

La única sentencia del TC en toda su historia que vale la pena desde un punto de vista jurídico, político e histórico fue precisamente aquella en que desempeñó el rol de Tribunal Democrático, al afirmar en 1985 que el Plebiscito de 1988 debía contar con un Tribunal Calificador de Elecciones (al contrario de lo que la Junta de Gobierno había decidido, esto es ponerlo en funcionamiento sólo para la posterior elección de parlamentarios). Al tomar esta decisión el Tribunal consideró necesario evitar "exponer el plebiscito mismo a un enjuiciamiento de legitimidad con grave perjuicio para el desarrollo normas de la futura institucionalidad".

13 abril, 2008

Críticas al Tribunal Constitucional

Los profesores Arturo Fermandois y Patricio Zapata, a quienes respeto y estimo, cuestionan las críticas surgidas en la "clase política" a raíz del anunciado fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. Discrepo de ambos en cuanto a la oportunidad de la intensa -y por cierto, a ratos virulenta- crítica hacia esta institución, surgida incluso al margen de los argumentos jurídicos que el tribunal pueda proporcionar en su fallo mismo.
En efecto, lo que ha ocurrido es que la utilización del Tribunal Constitucional como tribunal de segunda instancia respecto de las votaciones en el Parlamento no sólo ha generado un vendaval de críticas por el resultado de su decisión. Paulatinamente, ha sido la existencia misma del Tribunal la que se ha empezado a cuestionar por parte de movimientos sociales, parlamentarios y juventudes políticas. Este proceso, que involucra a actores cuyo discurso y lenguaje difieren de los estándares de la academia, es un proceso saludable y necesario en un país comprometido con la democracia. No sólo existen diversos países que carecen de un tribunal constitucional u organismos similares, tal como era el caso de Chile hasta 1970; asimismo, estas instituciones han sido reiteradamente criticadas en todo el mundo por académicos, políticos, dirigentes sociales y, lo que es más importante, ciudadanos comunes y corrientes.

Uno de los problemas de la revisión de constitucionalidad de las leyes es que pretende transformar las decisiones de gobierno y política pública en meras discusiones de carácter técnico, cuando se trata de asuntos enteramente políticos. Estamos familiarizados con este fenómeno en los asuntos económicos, donde algunos economistas suelen actuar como si su "ciencia" excluyera la posibilidad de discrepar con ellos. Nuestra sociedad acaba de darse cuenta de que los abogados constitucionalistas a veces (nos) comportamos de la misma manera. Franklin Delano Roosevelt sostuvo con vehemencia que la constitución es un documento para el ciudadano común y corriente, no un contrato redactado por y para abogados; en última instancia es precisamente la ciudadanía la dueña, intérprete y custodia de la Constitución.

07 abril, 2008

Contra el Tribunal Constitucional

Creo que intentaré recoger algunos de los comentarios fragmentarios que he escrito en blogs y en facebook sobre porqué debemos cuestionar la existencia misma de un Tribunal Constitucional en nuestro país. Un blog es el espacio adecuado para intentar avanzar paso a paso en la elaboración de un argumento.El Tribunal Constitucional no es una instancia externa al sistema polítco, una tercero neutral que resuelve desacuerdos sobre la base de argumentos imparciales. Institucionalmente, el Tribunal esta tan interesado como cualquier otra institución en aumentar su propio poder. La sentencia que dio origen a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, Marbury v. Madison, hizo precisamente eso: aumentar el propio poder de la Corte Suprema norteamericana. Por otro lado, sus integrantes tampoco son imparciales: el TC está compuesto por ciudadanos comunes y corrientes, cuya única diferencia con cualquier otro ciudadano es que poseen un título universitario en el cual se escudan para invocar un conocimiento privilegiado de la verdad.

Otra diferencia de estos individuos es que son operadores del poder, personas conectadas con las redes de poder establecido. ¿O acaso alguien cree que de la nada los individuos son llamados por su destacado trabajo? Es posible, aunque difícil, llegar al Parlamento sin tener previamente vinculos con el poder. Es imposible, por su propia configuracion y su mecanismo de integración, llegar al TC sin esas redes sociales.

Ahora bien, el problema de los tribunales constitucionales no tiene que ver con el sentido en el que resuelven; no es que "no me guste a mi como juzgan". El problema es que los ministros del TC no hacen NADA que no haga un parlamentario. Sus funciones principales implican reemplazar decisiones políticas del Parlamento o del Ejecutivo. Podemos ver como compatible con la democracia un tribunal cuya funcion sea garante del proceso politico, como lo que hizo el TC en 1984 cuando declaró que el plebiscito de 1988 debía funcionar con registros electorales. Pero este sería un tribunal garante del proceso político, no reemplazo de él.

Por otro lado, a diferencia de otras personas, no creo que el TC sea antidemocratico desde antes de ayer: lo creo desde hace 3 años. Y no soy el unico que piensa eso en el mundo constitucional: la literatura constitucional, politologa y filosofica critica de la revision judicial de constitucionalidad de las leyes es amplia. Es mas, es la que se ha fortalecido mas en los ultimos anios. El hecho de que los autores críticos sean de distintos paises tambien atestigua el hecho de que la critica es amplia.

Aceptar como algo dado la existencia de instituciones es esquivar el rol de los academicos de cuestionar la justificacion de instituciones a la luz de principios como la democracia.

Como complemento a la literatura constitucional, es importante ademas escuchar la opinion de los ciudadanos comunes y corrientes que se sienten vulnerados en su autodeterminacion politica. La ultima sentencia sencillamente hizo que el tema pasara a la primera plana noticiosa, por asi decirlo. Menciono esto porque el problema de las Escuelas de Derecho en Chile es que los profesores suelen ser petulantes, pomposos y tienen mucho que decir sobre democracia y poco que escuchar a sus protagonistas, los ciudadanos. En cambio, en todo el mundo, salvo en Chile, los estudios de derecho constitucional y movimientos sociales florecen como los lirios en primavera. Nunca esta demas escuchar al pueblo, como dijera el "Puma".

Por otro lado, en casos como el de la pildora, hablar de conformidad de la norma con la Constitucion es disfrazar el lenguaje de la politica con el lenguaje juridico, algo que los abogados suelen hacer historicamente para recubrir de legalidad tecnica opiniones que carecen de legitimidad democratica. Sin embargo, las decisiones de politica publica no corresponden a un grupo de personas cuyos estudios los dotan de un acceso privilegiado a la verdad, sino a los ciudadanos en cuanto cuerpo electoral y sus representantes reunidos en solemne asamblea, el Congreso. Por ello creo que es el Parlamento el lugar donde discutir la PDD. Es precisamente lo que he sostenido desde hace mas de un año en este asunto.

Por otro lado es precisamente la asuncion de una distincion nitida entre politica y derecho lo que quiero cuestionar. Es mas, en este caso creo que es el derecho el que trata de usurpar espacios a la politica. Y por ultimo, diria que normalmente se asumen como "dados" los derechos, siendo que es precisamente el contenido de los derechos lo que esta en discusion, constantemente, en una democracia. Tratar de determinar ese contenido es una labor de la ciudadania y sus representantes, no de hechiceros juridicos.

06 abril, 2008

Democracia protegida

El post de abajo fue publicado hoy en El Mercurio. Pueden ver los comentarios haciendo click aqui.

04 abril, 2008

Tribunal Constitucional: ¿democracia protegida?

Trasladar la decisión de un número amplio y prácticamente discrecional de asuntos políticos desde el Parlamento y el Poder Ejecutivo a manos de tribunales tiene consecuencias indeseables en una democracia. En este sentido la película "El Informe Pelícano" es iluminadora: mientras las multitudes protestan a favor de una causa u otra frente a la Corte Suprema de EEUU, un multimillonario contrata a un asesino para acabar con dos jueces de dicha Corte que votarían en contra de su causa.Estas dos consecuencias se empiezan a percibir con la anunciada decisión del Tribunal Constitucional de prohibir ciertos mecanismos anticonceptivos. En una democracia vibrante y empoderada los grupos de interés dedican sus recursos y energía en convencer a los demás ciudadanos y a los políticos democráticamente elegidos que los representan políticamente. Pero al judicializar la política, ellos reorientan sus esfuerzos hacia la litigación y la contratación de abogados bien conectados. En lugar de ganar una elección, es más importante ganar una apelación. Por otro lado, la composición del tribunal en cuestión pasa a ser lo más relevante. Las ideas, historial, preferencias personales de los jueces o Ministros de Corte, copan la agenda noticiosa. La política se transforma en una reflexión biográfica sobre los jueces.

Personalmente interpreto el resultado del plebiscito de 1988 como un rechazo a la democracia protegida. Sin embargo, pareciera que las reformas constitucionales que aumentaron las potestades del Tribunal Constitucional revivieron ese proyecto. Rechazar la democracia protegida hoy implica replantearnos el papel del Tribunal Constitucional.